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    近日，有代理機構提出疑問(wèn)，根據《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第二十四條規定，招標文件售價(jià)應當按照彌補制作、郵寄成本的原則確定，不得以營(yíng)利為目的，不得以招標采購金額作為確定招標文件售價(jià)的依據?！蛾P(guān)于促進(jìn)政府采購公平競爭優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的通知》指出，實(shí)現電子化采購的，應當向供應商免費提供電子采購文件，暫未實(shí)現電子化采購的，鼓勵向供應商免費提供紙質(zhì)采購文件。對于采購文件不收費，代理機構表示，采購文件的知識產(chǎn)權該如何保護？

　　采購文件涉及知識產(chǎn)權嗎

　　不少專(zhuān)家認為，對于部分內容具有獨創(chuàng )性的采購文件而言，具有受到《中華人民共和國著(zhù)作權法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著(zhù)作權法》）保護的可能。

　　在政府采購活動(dòng)中，采用招標方式采購的，根據《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第二十條規定，招標文件應當包括的內容有十六項，即包括：（一）投標邀請；（二）投標人須知（包括投標文件的密封、簽署、蓋章要求等）；（三）投標人應當提交的資格、資信證明文件；（四）為落實(shí)政府采購政策，采購標的需滿(mǎn)足的要求，以及投標人須提供的證明材料；（五）投標文件編制要求、投標報價(jià)要求和投標保證金交納、退還方式以及不予退還投標保證金的情形；（六）采購項目預算金額，設定最高限價(jià)的，還應當公開(kāi)最高限價(jià)；（七）采購項目的技術(shù)規格、數量、服務(wù)標準、驗收等要求，包括附件、圖紙等；（八）擬簽訂的合同文本；（九）貨物、服務(wù)提供的時(shí)間、地點(diǎn)、方式；（十）采購資金的支付方式、時(shí)間、條件；（十一）評標方法、評標標準和投標無(wú)效情形；（十二）投標有效期；（十三）投標截止時(shí)間、開(kāi)標時(shí)間及地點(diǎn)；（十四）采購代理機構代理費用的收取標準和方式；（十五）投標人信用信息查詢(xún)渠道及截止時(shí)點(diǎn)、信用信息查詢(xún)記錄和證據留存的具體方式、信用信息的使用規則等；（十六）省級以上財政部門(mén)規定的其他事項。

　　對于采用非招標方式采購的，根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》第十一條的規定，談判文件、詢(xún)價(jià)通知書(shū)應當包括：供應商資格條件、采購邀請、采購方式、采購預算、采購需求、采購程序、價(jià)格構成或者報價(jià)要求、響應文件編制要求、提交響應文件截止時(shí)間及地點(diǎn)、保證金交納數額和形式、評定成交的標準等。

　　北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人蔡錕表示，《著(zhù)作權法》第三條規定，文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以一定形式表現的智力成果，屬于該法所稱(chēng)的作品，應當受到該法保護。上述招標文件的內容，其中（一）（二）（三）（四）（五）（六）（九）（十）（十二）（十三）（十四）（十五）（十六）部分，屬于每個(gè)招標項目間差異不大的內容，因此，很難構成獨創(chuàng )性。但前述招標文件中的（七）（八）（十一）部分，在不同項目之間會(huì )存在差異的可能，因此也就存在具有獨創(chuàng )性的可能。

　　一般采購文件模版不涉及知識產(chǎn)權

　　受訪(fǎng)專(zhuān)家認為，一般采購人制作的采購文件模板，不受《著(zhù)作權法》的保護。蔡錕向記者講述了一個(gè)案例。

　　2014年，廣東省廣州市中級人民法院發(fā)布了廣州兩級法院2013年知識產(chǎn)權民事十大案例，廣東省廣州市中級人民法院在（2012）穗中法民三終字第96號案中，針對“合同文本是否應當受著(zhù)作權法保護”的問(wèn)題指出，一份邏輯縝密、規則完善和考慮周全的格式合同固然是律師等法律工作者智慧的結晶，但鑒于合同主要體現實(shí)用性，內容大多來(lái)源于經(jīng)驗的總結和對于法律條文的理解、運用，與作品的獨創(chuàng )性不同。而且合同主要是對權利、義務(wù)和法律關(guān)系的約定，難免與其他合同有雷同之處。如果給予格式合同著(zhù)作權的保護，將使市場(chǎng)主體手足無(wú)措。對于合同的制定者而言，其智力成果已經(jīng)通過(guò)律師費、咨詢(xún)費、顧問(wèn)費等方式得到了應有的價(jià)值回報，按理也不應給予過(guò)多的保護。

　　蔡錕認為，對于采購文件的著(zhù)作權保護問(wèn)題，同樣應當參考前述案例對于合同文本著(zhù)作權保護問(wèn)題的論述，即：采購文件主要體現為招標項目的具體需求，其內容主要是關(guān)于招標投標項目中供應商資格、投標與評標程序、評分標準與要求等，其中所謂具有獨創(chuàng )性的內容，大多來(lái)源于對所需產(chǎn)品技術(shù)指標的理解，而這些理解難免與其他招標項目存在相似之處，如果對這些關(guān)于產(chǎn)品技術(shù)指標（采購需求、評分標準）等理解需要給予著(zhù)作權的保護，則難免會(huì )讓其他政府采購項目的采購人在對產(chǎn)品技術(shù)指標進(jìn)行描述時(shí)，受到不必要的掣肘而手足無(wú)措。

　　涉及知識產(chǎn)權的部分該如何保護

　　“《政府采購需求管理辦法》提到‘采購人對采購需求管理負有主體責任……對采購需求和采購實(shí)施計劃的合法性、合規性、合理性負責’，采購是否成功，能否實(shí)現采購人的采購目標，采購文件的編制尤為重要。采購人和代理機構編制采購文件過(guò)程中，不僅要嚴格按照法律法規的規定，而且要充分考慮項目的特點(diǎn)和風(fēng)險，前期需要做大量的調研工作。如資格條件和評審因素的設置也要根據每個(gè)項目的特點(diǎn)，與采購標的的功能、質(zhì)量和供應商履約能力相匹配。合同條款除了包含法定必備條款以外，還要結合項目實(shí)際情況，考慮雙方的權利義務(wù)、特殊性要求、報價(jià)方式、風(fēng)險防范、履約驗收標準和方案、售后服務(wù)等?！敝屑紘H招標有限公司段艷華對記者說(shuō)。

　　采購文件是采購人或代理機構智力活動(dòng)的體現，采購文件的編制往往投入了大量的人力、物力。并且其中也有可能涉及商業(yè)秘密、專(zhuān)利權等內容。

　　涉及知識產(chǎn)權的部分該如何保護？中招國際招標有限公司王欣表示，要在采購文件中聲明知識產(chǎn)權的歸屬問(wèn)題，采購文件無(wú)償提供不轉移著(zhù)作權，購買(mǎi)采購文件的潛在投標人僅僅是獲得了采購文件的使用權。

　　北京匯誠金橋國際招標有限公司總工程師韓駿提出了幾種方式：一是在文件發(fā)放環(huán)節，可以與領(lǐng)取采購文件的潛在投標人簽署保密協(xié)議。明確其對文件內容保密的責任，包括不得復制、傳播、泄露文件內容用于非投標目的等條款。二是對采購文件進(jìn)行加密處理。比如設置查看密碼。三是在采購文件中標明版權信息，提醒使用者遵守知識產(chǎn)權相關(guān)規定。并且在整個(gè)招標過(guò)程中，對投標人使用文件的情況進(jìn)行監督，發(fā)現侵權行為及時(shí)制止并追究責任。

　　在實(shí)際采購中，記者了解到，采購人也確實(shí)采取了一些措施來(lái)保護知識產(chǎn)權。中國科學(xué)院高能物理研究所劉洋告訴記者：“研制類(lèi)設備招標文件里有技術(shù)相關(guān)的內容，可能會(huì )涉及知識產(chǎn)權問(wèn)題，我們會(huì )寫(xiě)上采購文件中的技術(shù)部分僅供本項目投標使用，即只允許供應商用來(lái)做投標文件，參與本項目投標，不能搬運到其他項目里。如寫(xiě)明：除了投標人為投標所雇人員外，在未經(jīng)招標人書(shū)面同意的情況下，投標人不得將本項目、與項目相關(guān)的任何內容、資料（包括書(shū)面和磁介質(zhì)資料，下同）透露給任何第三方。否則，招標人保留追究其法律責任的權利。除非投標和履行合同需要，在事先未得到招標人書(shū)面同意的情況下，投標人不得使用本招標文件中所提供的任何文件和資料?！?/p>

　　另外，知識產(chǎn)權是否只屬于代理機構呢？有采購人表示，代理機構受采購人委托，收取的代理費里面應該包含編制采購需求和制作采購文件的費用，成果應該屬于采購人。如果覺(jué)得有權利需要保護，可以申請著(zhù)作權登記。

　　投標文件涉及知識產(chǎn)權嗎

　　“潛在投標人可以在采購文件的基礎上，根據自身對采購文件的理解，結合投標人的實(shí)際情況，創(chuàng )作出具有獨創(chuàng )性的投標文件?！蓖跣勒f(shuō)。

　　上海段和段（西安）律師事務(wù)所律師吳昭告訴記者，如果標書(shū)系投標人獨自創(chuàng )作完成，且投標人對文件內容的編排制作，采用了獨特、具有創(chuàng )造性的表達形式，則該標書(shū)就滿(mǎn)足《著(zhù)作權法》中關(guān)于作品的定義，受《著(zhù)作權法》的保護，任何人未經(jīng)投標人許可，發(fā)表、修改或復制該投標文件的，構成著(zhù)作權侵權。其中，具有創(chuàng )造性表達方式的認定需要個(gè)案分析，一般應當重點(diǎn)審查標書(shū)中描述技術(shù)方案、施工方案或者項目工作流程等內容的文本、圖表編排是否是投標人特有的選擇和安排，是否屬于投標人創(chuàng )造性的智力成果。

　　如果投標人在制作標書(shū)時(shí)，只是按照固有的格式模板和招標要求，對招標文件中有關(guān)招標項目的價(jià)格、數量、技術(shù)參數等內容進(jìn)行逐項填報，并提供對應的資質(zhì)證明文件，即使存在一些個(gè)性化的文字內容，也只是基于招標要求，對具體的數值、期限等進(jìn)行簡(jiǎn)單修改形成，這類(lèi)標書(shū)則無(wú)法體現投標人的獨創(chuàng )性勞動(dòng)，不屬于《著(zhù)作權法》意義上的作品，不受《著(zhù)作權法》的保護。但如果標書(shū)中填寫(xiě)的價(jià)格、技術(shù)參數等信息滿(mǎn)足《中華人民共和國反不正當競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密的定義，信息所有權人也可以通過(guò)該途徑維護自身的合法權益。（本報記者 馬金眈）