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　　■ 馬鍵

　　《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)87號令）已于2017年10月1日起正式施行。87號令遵循《政府采購法》及其實(shí)施條例的要求，結合政府采購實(shí)踐，對2004年頒布的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)18號令）進(jìn)行了全面修訂和完善，在強化采購需求和履約驗收管理、推進(jìn)結果導向，完善公平交易規則、提高透明度和公正性，完善采購程序、提高采購效率，強化采購人的主體責任、落實(shí)權責對等，保障供應商權利、降低制度性交易成本等方面均予以明確，可操作性強，堪稱(chēng)政府采購從業(yè)人員組織招標投標工作的操作指南。

　　87號令實(shí)施至今已有三個(gè)多月，在學(xué)習貫徹87號令的過(guò)程中，如何正確理解87號令的精神實(shí)質(zhì)，準確把握87號令的規范標準，是一線(xiàn)人員非常關(guān)心的問(wèn)題。筆者結合自己學(xué)習和工作中的一些難點(diǎn)、疑點(diǎn)，提出幾點(diǎn)思考，供業(yè)內同仁參考。鑒于筆者水平有限，難免存在謬誤，歡迎各位同仁批評指正。

　　一、關(guān)于供應商的資格審查

　　87號令第四十四條第一款規定，“公開(kāi)招標采購項目開(kāi)標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進(jìn)行審查”。這雖只是短短的一句話(huà)，卻涉及招投標程序的重大變化，它改變了由評標委員會(huì )負責投標人資格審查的操作方式，也有別于非政府采購的招投標規定，被業(yè)界稱(chēng)為一大突破。不過(guò)，87號令并沒(méi)有對采購人或代理機構如何組織供應商的資格審查提出明確要求，為實(shí)際操作預留了空間。

　　實(shí)踐中，資格審查應當由采購人負責，還是由代理機構負責，抑或由二者共同負責？筆者認為，這應按采購人和代理機構的委托代理協(xié)議行事。如果委托代理協(xié)議明確資格審查由代理機構負責，則屬于代理機構的責任。一般來(lái)說(shuō)，資格審查應以采購人為主，代理機構協(xié)助，這是因為，供應商的特定資格條件是由采購人提出的，采購人對有關(guān)資質(zhì)及相關(guān)證明文件更為熟悉，把握得更準確，即便采購人與代理機構在某些問(wèn)題的認識上出現了分歧，也應以采購人的意見(jiàn)為準，這也符合強化采購人主體權責的精神。

　　也許有人認為，資格審查僅是檢查資料的有或無(wú)，是很簡(jiǎn)單的事情，不會(huì )出現大的差錯。其實(shí)不然。評審過(guò)程中，資格審查出現錯誤的情況時(shí)有發(fā)生，當評審結束后發(fā)現資格審查出現錯誤，該如何處理？目前看來(lái)，除了在評審現場(chǎng)發(fā)現錯誤及時(shí)糾正外，采購人、代理機構只能上報財政部門(mén)處理，除此尚無(wú)更好的辦法——《財政部關(guān)于進(jìn)一步規范政府采購評審工作有關(guān)問(wèn)題的通知》（財庫〔2012〕69號）中可以重新評審的五種情況，在87號令第六十四條中已修改為四種情況，刪除了“資格性檢查認定錯誤”一項，失去了自我糾錯的機會(huì )。

　　二、關(guān)于聯(lián)合體投標的資格認定

　　《政府采購法》第二十四條規定，“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應商的身份共同參加政府采購。以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件，并應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方應當承擔的工作和義務(wù)”，而其第二十二條規定的供應商應當具備的條件除了基本的六條之外，還有采購人根據采購項目的特殊要求規定的供應商的特定條件。在筆者看來(lái)，合格的投標人應滿(mǎn)足供應商資格條件的六項基本條件和特定條件。那么，聯(lián)合體投標的資格是否合格，該如何判定呢？18號令第三十四條第二款規定，“以聯(lián)合體形式參加投標的，聯(lián)合體各方均應當符合政府采購法第二十二條第一款規定的條件。采購人根據采購項目的特殊要求規定投標人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應當有一方符合采購人規定的特定條件”，表述明顯不同，可以說(shuō)對《政府采購法》作了注解，而87號令則刪除了這一條。

　　實(shí)際操作中，對此該如何把握？組成聯(lián)合體投標，聯(lián)合體各方除符合《政府采購法》第二十二條第一款規定的六項條件外，對采購人規定的特定條件，一般有三種情況：一是聯(lián)合體各方均完全符合特定條件，即“強強聯(lián)合”；二是聯(lián)合體各方中至少有一方完全符合特定條件，其他聯(lián)合方則部分符合特定條件，即“強弱聯(lián)合”；三是聯(lián)合體各方可能單獨不能完全符合特定條件，但聯(lián)合體整體符合特定條件，即“互補型聯(lián)合”。三種聯(lián)合模式的寬嚴尺度是不同的。如果要求聯(lián)合體各方均符合所有的資格條件，即“強強聯(lián)合”，則有違聯(lián)合體投標的立法初衷，失去聯(lián)合的意義，也不符合鼓勵中小微企業(yè)發(fā)展的政策性要求；如果按18號令的理解，認可“聯(lián)合體各方中至少應當有一方符合采購人規定的特定條件”的“強弱”聯(lián)合方式，似有違《政府采購法》第二十四條之嫌，且87號令已刪除此條，于法無(wú)據。筆者認為，“互補型聯(lián)合”才最符合聯(lián)合的初衷，最具有實(shí)際意義。建議監管部門(mén)給予權威解讀。

　　三、關(guān)于投標品牌的認定

　　87號令第十七條規定，“采購人、采購代理機構不得將投標人注冊資金、資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過(guò)將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠(chǎng)家授權、承諾、證明、背書(shū)等作為資格要求，對投標人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇?！币蟛荒軐a(chǎn)品生產(chǎn)廠(chǎng)家的授權作為資格條件，必將出現同一品牌產(chǎn)品有多家供應商投標的情況。對此，87號令第三十一條也給出了解決方案，即提供同品牌產(chǎn)品的不同投標人，只認定一家參加評標或只有一家投標人有中標資格。

　　投標人資格要求不得設置生產(chǎn)廠(chǎng)家授權，是為了避免廠(chǎng)家對供應商的操控；評標時(shí)認定沒(méi)有三個(gè)及以上品牌產(chǎn)品投標則項目廢標，是為了促進(jìn)有效競爭，防止圍標。

　　筆者認為，一般而言，要求提供生產(chǎn)廠(chǎng)家授權，主要有兩個(gè)目的，一是供貨有保障，二是對維修、零配件供應等售后服務(wù)放心。如果在評標時(shí)對提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標人按一家投標人計算，在三家以上投標人參與投標、但只有兩個(gè)品牌產(chǎn)品的情況下，則必然廢標。與其在評標時(shí)對投標產(chǎn)品品牌數量進(jìn)行限制，為何不把這個(gè)關(guān)口前移，允許生產(chǎn)廠(chǎng)家授權，讓品牌之間展開(kāi)競爭呢？《財政部關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標如何計算供應商家數的復函》（財辦庫〔2003〕38號）也強調，“政府采購的競爭是指符合采購人采購需求的不同品牌或者不同生產(chǎn)制造商之間的競爭”“……為了避免同一品牌同一型號產(chǎn)品出現多個(gè)投標人的現象，應當在招標文件中明確規定，同一品牌同一型號只能由一家供應商參加……”既然是鼓勵品牌之間的競爭，評標時(shí)認定沒(méi)有三個(gè)及以上品牌產(chǎn)品投標則項目廢標，不如規定，沒(méi)有三個(gè)及以上品牌的產(chǎn)品投標則不能開(kāi)標。而要讓投標人數和產(chǎn)品品牌數相對應，則勢必涉及品牌授權；進(jìn)口貨物招標就允許生產(chǎn)廠(chǎng)家進(jìn)行投標授權，這也是國際通行做法，能夠減少因參與投標競爭的品牌不足三家而導致廢標的情況，降低社會(huì )成本。

　　四、關(guān)于評標結果的重新評審

　　關(guān)于重新評審，《政府采購實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第四十四條有著(zhù)嚴格限制。87號令第六十四條明確了可以重新評審的四種情況，主要是客觀(guān)評分和計分錯誤，不包括評委主觀(guān)判斷失誤而導致的評審錯誤的情況。實(shí)踐中，出于主、客觀(guān)原因，評委對一些技術(shù)問(wèn)題判斷失誤的情況并非罕見(jiàn)，如果確系評委主觀(guān)判斷錯誤造成誤評，卻沒(méi)有機會(huì )對誤評產(chǎn)生的結果進(jìn)行糾正，不能不說(shuō)是一種遺憾。誠然，重新評審不能濫用，建議相關(guān)法律法規在評委協(xié)助處理質(zhì)疑事項中對此予以完善。如果對評委非主觀(guān)故意原因造成的評審失誤不能糾正，按《條例》第七十五條的違法責任來(lái)進(jìn)行處罰，可能對評審專(zhuān)家不夠公平。

　　五、關(guān)于評標結果的確認

　　18號令第五十九條規定，“采購人應當在收到評標報告后五個(gè)工作日內，按照評標報告中推薦的中標候選供應商順序確定中標供應商”，據此，采購人只能依序確定中標人，別無(wú)他選。

　　87號令對此進(jìn)行了調整，其第六十八條規定，“采購人應當自收到評標報告之日起5個(gè)工作日內，在評標報告確定的中標候選人名單中按順序確定招標人”“采購人在收到評標報告5個(gè)工作日內未按評標報告推薦的中標候選人順序確定中標人，又不能說(shuō)明合法理由的，視同按評標報告推薦的順序確定排名第一的中標候選人為中標人?！边@一修改，是否意味著(zhù)采購人如能說(shuō)明合法理由，就可以確定第二名或第三名中標候選人為中標人呢？

　　筆者理解，評標報告推薦的中標候選人應該都是能滿(mǎn)足招標文件的技術(shù)和商務(wù)實(shí)質(zhì)性要求的。采購人一般應按評標報告推薦的中標候選人順序確定中標人，如果采購人有合法和充分的理由，應當具有選擇第二名或第三名的權利。這與落實(shí)采購人的主體責任、強化權責對等的思想是相吻合的。

　　六、關(guān)于中標結果公告

　　87號令第六十九條規定，“采購人或者采購代理機構應當自中標人確定之日起2個(gè)工作日內，在省級以上財政部門(mén)指定的媒體上公告中標結果，招標文件應當隨中標結果同時(shí)公告”“在公告中標結果的同時(shí)，采購人或者采購代理機構應當向中標人發(fā)出中標通知書(shū)”。由此可見(jiàn)，政府采購沒(méi)有評審結果公示環(huán)節，這是其與非政府采購招標投標程序的重要區別之一。

　　根據《〈條例〉釋義》，這是因為政府采購供應商的救濟渠道是質(zhì)疑和投訴，提出質(zhì)疑的時(shí)限為供應商知道或者應該知其權益受到損害之日起七個(gè)工作日內，從時(shí)間上看，對供應商的救濟力度更大，如果再增加中標結果公示環(huán)節，采購效率將大大降低。

　　但筆者認為，問(wèn)題的核心不是效率，而是評審結果在程序上是否具有糾錯機制。有無(wú)評審結果公示環(huán)節的關(guān)鍵區別在于，非政府采購招標是在評標結果公示期滿(mǎn)無(wú)異議后，再發(fā)出中標通知書(shū)，如評標結果確實(shí)存在問(wèn)題可以及時(shí)糾正；而政府采購招標則是直接進(jìn)行中標結果公告，要求在公告的同時(shí)發(fā)出中標通知書(shū)，雖然供應商可以在七個(gè)工作日內提出質(zhì)疑，但具備法律效力的中標通知書(shū)已經(jīng)發(fā)出，法律意義上的承諾已經(jīng)生效，有的項目，供應商可能已在七個(gè)工作日內簽訂合同并履行完畢，當采購人或代理機構收到質(zhì)疑且質(zhì)疑屬實(shí)時(shí)，已失去了糾錯的機會(huì )，可能面臨投訴甚至訴訟等，增加無(wú)謂的社會(huì )成本。這樣的制度安排愿望是良好的，但可能事倍功半。

　　值得注意的是，《政府和社會(huì )資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號文）第十七條明確了預中標、成交結果公示制度，第十八條明確了中標、成交結果公告制度，同屬政府采購管理辦法，但處理方式卻迥然不同。

　　七、關(guān)于質(zhì)疑投訴處理

　　《政府采購法》第六章、《條例》第六章、18號令第六十三條等均對質(zhì)疑投訴的處理作了原則性規定，87號令則刪除了質(zhì)疑投訴處理的有關(guān)內容。質(zhì)疑投訴是供應商維權救濟的重要渠道，是供應商對采購人或代理機構招標行為的重要監督方式，也使得采購人或代理機構對招標文件、中標結果、招標過(guò)程中的違法違規行為有糾錯的機會(huì )。在筆者看來(lái)，缺少質(zhì)疑投訴處理內容的招投標管理辦法是不夠完整的。從某種意義上講，質(zhì)疑的處理可能更為關(guān)鍵，它應該是第一道“防火墻”，妥善地處理質(zhì)疑，可以糾正錯誤，化解矛盾，避免后續的投訴甚至行政訴訟。

　　然而，從現有的規章要求和采購實(shí)踐來(lái)看，有重投訴處理輕質(zhì)疑答復的傾向。如，質(zhì)疑的答復時(shí)間是在收到供應商書(shū)面質(zhì)疑后七個(gè)工作日內，且是剛性的，但在實(shí)際處理質(zhì)疑過(guò)程中，代理機構往往要同采購人、質(zhì)疑人和被質(zhì)疑人溝通，了解核實(shí)相關(guān)情況，收集證明材料，有時(shí)還需評委協(xié)助認定處理，一般在七個(gè)工作日內是難以完成的。如果由于時(shí)間限定無(wú)法更好地溝通、核實(shí)相關(guān)情況，只是簡(jiǎn)單地復核資料、草率答復，則只能將矛盾后移，增加投訴風(fēng)險。建議在修訂或出臺相關(guān)法律法規時(shí)考慮這些因素。

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