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87號令24問(wèn)（五）
2017年11月08日 09:23 來(lái)源：中國政府采購報 【打印】 
13.如何理解87號令第八條第二款“采購代理機構及其分支機構不得在所代理的采購項目中投標或者代理投標，不得為所代理的采購項目的投標人參加本項目提供投標咨詢(xún)”？
王周歡：采購人和采購代理機構是代理人與被代理的關(guān)系，適用于《民法總則》中規定的代理法。其中，代理人指采購代理機構，被代理人指采購人。代理人以被代理人的名義組織實(shí)施招標采購活動(dòng)，與第三人（供應商）構成了民事法律行為，最終由采購人與供應商簽訂采購合同，確立雙方之間買(mǎi)賣(mài)的法律關(guān)系。所以，其實(shí)采購人、采購代理機構是同一方。
87號令第八條第二款規定的是采購代理機構的權限，可從代理法的角度分析有關(guān)內容。
在民法理論中，常見(jiàn)的代理行為包括自己代理、雙方代理、表見(jiàn)代理三種。
自己代理，指代理人以被代理人名義與自己實(shí)施的民事行為，該行為是典型的濫用代理權的行為，為法律所禁止。如果采購代理機構代理了某個(gè)項目，又去投標，或者讓自己的子公司去投標，就屬于自己代理。
雙方代理又稱(chēng)同時(shí)代理，指一個(gè)代理人同時(shí)代理雙方當事人的民事行為的情況，即一個(gè)人既作為賣(mài)方的代理人，又作為買(mǎi)方的代理人。由于雙方代理不符合代理權的基本原則，有可能引發(fā)法律風(fēng)險，各國法律一般予以禁止。如果采購代理機構既為采購人做代理，同時(shí)又為供應商做代理，從法律關(guān)系看，就屬于雙邊代理，其法律效力存在爭議。
今年3月第十二屆全國人民代表大會(huì )第五次會(huì )議通過(guò)的《民法總則》第一百六十八條規定，“代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外?！庇纱丝芍?，我國法律禁止未經(jīng)被代理人或者被代理雙方同意或者追認的自己代理和雙方代理，但已被代理人或者被代理雙方同意或者追認的自己代理和雙方代理有效。
表見(jiàn)代理則相對復雜，指行為人雖無(wú)代理權，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔法律后果的代理行為。比如，某項目招標文件要求提供制造廠(chǎng)商的授權，投標的三家供應商均按規定提供了。后來(lái)，該項目遇到一些爭議，財政部門(mén)在調查時(shí)發(fā)現，為這三家供應商辦理授權的是該廠(chǎng)商的離職人員，而廠(chǎng)商并不承認這一授權行為。這種授權行為，就屬于表見(jiàn)代理。但是，正如《合同法》第四十九條所規定的，“行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”，我國法律承認表見(jiàn)代理的有效性，其意義在于保護第三方的交易安全，建立正常的民事流轉秩序。
通過(guò)以上分析不難看出，87號令第八條第二款主要是禁止采購代理機構自己代理和雙方代理。其中，采購代理機構及其分支機構若在所代理的采購項目中投標或者代理投標，即屬于自己代理；若為所代理項目的投標人參加本項目提供投標咨詢(xún)，則屬于雙方代理。
此外，還有一個(gè)衍生問(wèn)題值得思考——代理機構的關(guān)聯(lián)單位能否投標？比如，夫妻二人分別成立了兩家代理機構，丈夫代理某一采購項目時(shí)，妻子參與投標；妻子代理某一采購項目時(shí)，丈夫也參與投標，這就涉及關(guān)聯(lián)公司投標法律上如何規制的問(wèn)題?！墩袠送稑朔▽?shí)施條例》第三十四條規定，“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規定的，相關(guān)投標均無(wú)效?！倍少彿煞ㄒ幹形醋饕幎?。不過(guò)，采購人、代理機構可在招標文件中明確約定禁止此類(lèi)行為，因為招標文件的規定也是具有法律效力的。
14.今后，代理機構怎樣才能更好地發(fā)展？哪些是其業(yè)務(wù)的增長(cháng)點(diǎn)？
王周歡：整體看來(lái)，政府采購活動(dòng)是一個(gè)完整鏈條，不僅僅包括代理過(guò)程、招標過(guò)程，招標只是合同訂立的方式之一，合同的簽訂、履行和驗收也同樣重要。所以，很多國家的公共采購法所規制的重點(diǎn)內容不是招標采購階段，而是合同履行階段。
多年來(lái)，我們對政府采購的實(shí)施和執行還是有些偏，往往過(guò)于重視采購過(guò)程，對合同的履行監管關(guān)注不足。2013年全國政府采購工作會(huì )議提出，我國政府采購管理應從程序導向向結果導向轉變，此后，我們越來(lái)越注重采購源頭和采購結果，這在《政府采購法實(shí)施條例》中已有多處體現，87號令又進(jìn)一步加深了這些變化。
如，87號令第十條要求，“采購人應當對采購標的的市場(chǎng)技術(shù)或者服務(wù)水平、供應、價(jià)格等情況進(jìn)行市場(chǎng)調查，根據調查情況、資產(chǎn)配置標準等科學(xué)、合理地確定采購需求，進(jìn)行價(jià)格測算?！痹摋l充分體現了“結果管理”理念，補充細化了《條例》第十一條中采購人應科學(xué)合理確定采購需求的規定，并與《財政部關(guān)于進(jìn)一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見(jiàn)》（財庫〔2016〕205號）的有關(guān)規定作了銜接。而對代理機構來(lái)說(shuō)，這一規定同樣意義重大。未來(lái)，代理機構的業(yè)務(wù)方向是什么？是仍然把全部精力放在招標上，還是在業(yè)務(wù)上做一些調整？隨著(zhù)政府采購的發(fā)展，今后，代理招標業(yè)務(wù)可能會(huì )越來(lái)越萎縮，特別是電子招標系統大幅推廣后，很多項目電子招標都能替代人工招標，在這種情況下，代理機構必須提供專(zhuān)業(yè)的、無(wú)法被替代的咨詢(xún)服務(wù)，才能做大做強。比如，采購方案的論證、采購需求的設置、市場(chǎng)調查、價(jià)格測算等，以及采購合同的實(shí)施效果、采購項目績(jì)效評價(jià)等，這些才是代理機構業(yè)務(wù)的增長(cháng)點(diǎn)。
我在意大利交流訪(fǎng)問(wèn)時(shí)，曾有幸拜訪(fǎng)過(guò)Consip公司(公共信息服務(wù)特許公司)。這家公司一共有500多人，負責意大利中央政府集中采購工作。但是，在公司看不到那么多人，他們的員工都去做市場(chǎng)調研了。通過(guò)市場(chǎng)調研和數據分析，這家公司建立了一個(gè)龐大的數據庫，基本涵蓋市場(chǎng)上所有的產(chǎn)品、產(chǎn)品所有的價(jià)格。有了這些數據的比對，意大利才有可能實(shí)現電子招標。如果沒(méi)有大數據的支撐，而是由專(zhuān)家來(lái)評標、專(zhuān)家來(lái)拍板，那并不是真正意義上的電子招標?？梢哉f(shuō)，87號令的導向是非常鮮明的，代理機構可以從中看到新的業(yè)務(wù)方向，不要把全部精力都放在技術(shù)含量越來(lái)越低的招標流程上。招標方案如何確定，采購需求怎么提，價(jià)格怎么測算，怎么做市場(chǎng)調查……這些才是代理機構更應關(guān)注的。
15.公開(kāi)招標也可以做資格預審嗎？誰(shuí)來(lái)審？怎么審？
王周歡：供應商的資格審查分為資格預審和資格后審兩種。資格預審，是指在邀請投標人投標之前，對潛在供應商進(jìn)行的資格審查；資格后審，則是在評審階段，對供應商是否符合招標文件規定資格條件的審查。
為什么要做資格預審？有些項目公開(kāi)招標，可能投標人過(guò)多，開(kāi)標、評標、定標的過(guò)程會(huì )很長(cháng)，工作量也特別大，影響整個(gè)采購活動(dòng)的效率和質(zhì)量。在這種情況下，可通過(guò)資格預審進(jìn)一步確定符合資格條件的供應商，節約采購成本。需要注意的是，在資格預審環(huán)節，所有符合條件的潛在供應商都可以參加，只不過(guò)最終邀請符合條件的投標，因此，資格預審不論是邀請招標，還是公開(kāi)招標，甚至非招標采購項目都可以使用。很多人以為資格預審只有在邀請招標中才能使用，這是一種誤解。
關(guān)于資格預審的主體，《招標投標法實(shí)施條例》第十八條第二款明確，“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人應當組建資格審查委員會(huì )審查資格預審申請文件。資格審查委員會(huì )及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關(guān)評標委員會(huì )及其成員的規定?！奔幢仨毥M建資格審查委員會(huì )審查資格預審文件，且資格審查委員會(huì )成員與評標委員會(huì )成員一致。
《政府采購法實(shí)施條例》第二十一條則規定，“采購人或者采購代理機構對供應商進(jìn)行資格預審的……”可知采購人或者采購代理機構是資格預審的兩大主體，這與《招標投標法》體系的做法不太一致。該條還明確了資格預審公告的媒體、公告的主要內容、公告期限，規定了資格預審的必要要求。如果供應商的資格預審條件發(fā)生了變化，應當向采購人、代理機構告知，未告知的要進(jìn)行處罰。
87號令第十四條第二款明確，采用發(fā)布公告征集邀請招標潛在供應商的，采購人或者采購代理機構應當按照資格預審文件載明的標準和方法，對潛在投標人進(jìn)行資格預審。該款原則性規定了邀請招標中資格預審的主體、審查方法。個(gè)人認為，在采購人或者代理機構沒(méi)有能力進(jìn)行資格預審的情況下，可以委托專(zhuān)家來(lái)做，但審查主體仍是采購人或者代理機構。
87號令第十五條進(jìn)一步界定了資格預審公告的內容及審查范圍，第十八條明確了資格預審公告的期限，不過(guò)未明確資格預審之后怎么確定投標供應商。規定最為詳細的是《招標投標法實(shí)施條例》第十五條至第二十三條、第三十八條等內容。資格預審由誰(shuí)來(lái)審？審哪些內容？怎么審？審的結果怎么確定？這些條款的內容相對完整，可資借鑒。
2007年11月，財政部、發(fā)改委、交通部等部門(mén)聯(lián)合制定了《〈標準施工招標資格預審文件〉和〈標準施工招標文件〉暫行規定》，自2008年5月1日起施行。其中，《標準施工招標資格預審文件》第三章“資格審查辦法”規定了合格制和有限數量制兩種資格審查方法，供招標人根據招標項目具體特點(diǎn)和實(shí)際需要選擇適用。合格制，即所有經(jīng)過(guò)審查、符合要求的都可參與投標；有限數量制，即從符合資格條件的供應商中通過(guò)排序或隨機抽取一定數量的供應商參加投標。具體采取哪種方式，可在資格預審文件中予以明確。在政府采購貨物服務(wù)招標投標活動(dòng)中，同樣可在招標文件中約定如何確定通過(guò)資格預審的供應商。
16.資格審查能不能委托專(zhuān)家來(lái)做？
王周歡：18號令規定由評標委員會(huì )負責供應商的資格審查，87號令作了很大調整，其第四十四條規定由采購人或者采購代理機構依法對投標人的資格進(jìn)行審查。正如上一個(gè)問(wèn)題中談到的，這跟《招標投標法》體系中組建資格審查委員會(huì )的做法有較大差異。
到底是由采購人、代理機構自己來(lái)審查，還是組建資格審查委員會(huì )？在87號令立法時(shí)，我們曾有過(guò)討論?？紤]到政府采購貨物服務(wù)項目的資格條件多為客觀(guān)性要求，完全由采購人、代理機構進(jìn)行審查，是能夠做的。但是，如果采購人、代理機構沒(méi)有能力做資格審查，能不能委托專(zhuān)家？個(gè)人認為，法律對此并未禁止，甚至連采購需求也可以委托專(zhuān)家編制，只不過(guò)審查主體仍是采購人或者代理機構。若出現問(wèn)題，仍由采購人或者代理機構承擔法律責任。
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