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　　20.87號令第三十七條明確了“視為投標人串通投標”的六種情形，對此如何理解？

　　王周歡：串通投標的認定有三種情況。第一種是供應商之間的串標，這種情況很難查證；第二種是招標人和投標人的串標，包括泄露其他投標人的報價(jià)、把評標委員會(huì )名單告知供應商等，這也很難認定；第三種情況，從表面上看能夠認定串標，也就是《招標投標法實(shí)施條例》第四十條、87號令第三十七條規定的視為投標人串標。

　　87號令第三十七條明確了“視為投標人串通投標”的六種情形。同一家供應商代表兩家參與投標、項目管理人員名單一模一樣，甚至把項目負責人出生年月寫(xiě)錯了，錯得也一樣，這些都比較容易取證。還有投標文件異常一致、投標文件混裝、投標保證金從同一個(gè)帳戶(hù)轉出等，也較好認定。投標報價(jià)呈規律性差異，這個(gè)相對難認定，帶有一定的主觀(guān)色彩，但有些錯誤異常一致，也是能夠認定的。

　　接下來(lái)的問(wèn)題是，誰(shuí)來(lái)認定呢？這六種情形，采購人或者代理機構在進(jìn)行資格審查時(shí)，以及評標專(zhuān)家在進(jìn)行評審時(shí)都有可能發(fā)現。如果是在資格審查階段發(fā)現的，采購人或者代理機構應將有關(guān)情況報送財政部門(mén)，由財政部門(mén)進(jìn)行調查舉證，對相關(guān)供應商給予行政處罰；如果是評標委員會(huì )成員在評審時(shí)發(fā)現的，評標委員會(huì )成員應當認定投標無(wú)效，但并無(wú)罰則，這一點(diǎn)應當注意。

　　21.低價(jià)投標如何認定？誰(shuí)來(lái)認定？

　　王周歡：87號令第六十條明確，“評標委員會(huì )認為投標人的報價(jià)明顯低于其他通過(guò)符合性審查投標人的報價(jià)，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應當要求其在評標現場(chǎng)合理的時(shí)間內提供書(shū)面說(shuō)明，必要時(shí)提交相關(guān)證明材料；投標人不能證明其報價(jià)合理性的，評標委員會(huì )應當將其作為無(wú)效投標處理?！痹摋l參照了《評標委員會(huì )和評標辦法暫行規定》（國家計委等令第12號，2013年4月修訂）第二十一條的部分內容，是一大創(chuàng )新。

　　政府采購的立法價(jià)值何在？實(shí)現公平競爭。然而，我們往往忘記了這一點(diǎn)。既然是公平競爭，就必須維護市場(chǎng)的公平競爭秩序。異常低價(jià)影響了正常的市場(chǎng)競爭，甚至導致壟斷，最終損害的仍是公眾利益。因此，我國《反壟斷法》等法律明確規定，低于成本的報價(jià)是不正當的競爭行為，屬于帶有壟斷性質(zhì)的行為。國際貿易中也是如此。

　　實(shí)踐中，不少地方的政府采購管理部門(mén)援引“不告不理”原則，認為沒(méi)有人來(lái)舉報或投訴，就可以不用主動(dòng)查處違法違規采購行為。其實(shí)，政府的履職行為并不適用于“不告不理”原則。因為政府具有法定的職責和義務(wù)，“不告不理”只適用于民事訴訟，民事訴訟的原則是可以自由處理，但公權力并非如此。政府機構的法定職責和義務(wù)必須執行，“不告不理”的做法是錯誤的。

　　一些地方的政府采購管理部門(mén)在處理投訴舉報案件時(shí)，往往還會(huì )引用民事訴訟的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則。個(gè)人認為，這一舉證原則在政府采購案件處理中同樣不適用?！罢l(shuí)主張誰(shuí)舉證”是典型的民事訴訟原則，哪怕在民事訴訟案件中，有些舉證責任也是倒置的，比如產(chǎn)品侵權案例、動(dòng)物飼養案件、政府工作人員侵權案件，往往是被告舉證。而政府采購具有一定的行政屬性，一開(kāi)始被歸為行政法，后來(lái)被歸為經(jīng)濟法，這兩種法律體系都具有市場(chǎng)規制和管理作用。一般來(lái)說(shuō)，供應商提出質(zhì)疑或者投訴，固然有義務(wù)提供證據、線(xiàn)索，但采購機構和管理部門(mén)也有義務(wù)進(jìn)行調查取證，不應借“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”逃避責任。

　　22.能否公開(kāi)評標專(zhuān)家的評標意見(jiàn)和質(zhì)疑答復意見(jiàn)？為什么？

　　王周歡：關(guān)于評審結果的信息公開(kāi)，87號令作了很大調整，具體見(jiàn)于第六十九條。

　　首先，公告的內容增加了，其第六十九條第二款列明了中標結果公告應當包括的內容，與《政府采購法實(shí)施條例》第四十三條第三款規定一致。

　　其次，對中標通知、評標結果通知作了區分。對于中標人，發(fā)布中標通知書(shū)；采用綜合評分法評審的項目，對于未中標人，發(fā)布評標結果通知，告知其本人的評審得分與排序。

　　我曾經(jīng)了解過(guò)，在國際招標中，很多情況下都規定招標人有義務(wù)告知未中標供應商未中標的原因。個(gè)人認為這是有必要的。供應商辛辛苦苦地編制投標文件，花費了大量人力、物力成本來(lái)參與投標，為什么落標，自己卻不知道，難免心存質(zhì)疑。多年的采購實(shí)踐也表明，供應商的質(zhì)疑、投訴、舉報緣由往往集中在這一點(diǎn)。如果主動(dòng)告知其未中標原因，可以大大降低質(zhì)疑率和投訴率。

　　最后，也是非常關(guān)鍵的一點(diǎn)，這一調整并不意味著(zhù)把專(zhuān)家評審的所有內容全部公開(kāi)。每個(gè)專(zhuān)家的評審意見(jiàn)、質(zhì)疑答復意見(jiàn)，是其個(gè)人的主觀(guān)意見(jiàn)，而不是最終意見(jiàn)。這種過(guò)程性的意見(jiàn)沒(méi)有必要公開(kāi)，因為它不是最終結論。政府采購法律法規也并未規定公開(kāi)專(zhuān)家的具體評審意見(jiàn)和質(zhì)疑答復意見(jiàn)。當然，采購人或者代理機構可以要求專(zhuān)家把評審意見(jiàn)、質(zhì)疑答復意見(jiàn)寫(xiě)得充分一些，這樣有利于其答復供應商的質(zhì)疑。

　　23.什么是公告期限？87號令第六十九條為什么規定中標公告期限只有1個(gè)工作日？

　　王周歡：87號令第十三條關(guān)于公開(kāi)招標公告的主要內容中，有一項是公告期限。第十六條規定，招標公告、資格預審公告的公告期限為5個(gè)工作日。第六十九條規定，中標結果公告內容應包括中標公告期限；中標公告期限為1個(gè)工作日。

　　公告期限這一概念來(lái)自《政府采購法實(shí)施條例》第五十三條。關(guān)于質(zhì)疑期的起算點(diǎn)，《政府采購法實(shí)施條例》規定為采購文件公告期限屆滿(mǎn)之日或者中標成交結果公告期限屆滿(mǎn)之日。財政部于2015年7月發(fā)布的《關(guān)于做好政府采購信息公開(kāi)工作的通知》（財庫〔2015〕135號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)135號文）規定，招標公告、資格預審公告的公告期限為5個(gè)工作日；競爭性談判公告、競爭性磋商公告和詢(xún)價(jià)公告的公告期限為3個(gè)工作日；中標、成交結果應當自中標、成交供應商確定之日起2個(gè)工作日內公告，公告期限為1個(gè)工作日。

　　很多人對公告期限的確定不理解，“中標公告期限為1個(gè)工作日”，是不是意味著(zhù)中標成交結果只公告1個(gè)工作日，只有這一天有效？實(shí)際上不是這個(gè)概念，而是指中標成交結果在1個(gè)工作日的公告后就有了法律效力，這個(gè)期限是質(zhì)疑的起算點(diǎn)，便于相關(guān)當事人在公告期限屆滿(mǎn)后盡快提起質(zhì)疑。這里不存在“中標成交結果只有一天有效”的問(wèn)題，因為中標成交結果是永遠有效的，除非這個(gè)結果被撤銷(xiāo)。

　　此外，87號令、135號文均規定，招標公告、資格預審公告的公告期限為5個(gè)工作日。這一規定來(lái)自《政府采購法實(shí)施條例》?！墩少彿▽?shí)施條例》第三十一條規定，招標文件的提供期限自招標文件開(kāi)始發(fā)出之日起不得少于5個(gè)工作日。

　　24.如何理解政府采購合同的法律適用問(wèn)題？

　　王周歡：《政府采購法》第四十三條規定，政府采購合同適用《合同法》。87號令第七十三條第二款進(jìn)一步明確，政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用《合同法》。但是，《政府采購法》及其實(shí)施條例、87號令等關(guān)于采購合同有規定的，必須按照政府采購法律法規執行，不能簡(jiǎn)單適用《合同法》。

　　實(shí)踐中，經(jīng)常有采購人提出，政府采購合同適用《合同法》，那么，在合同訂立過(guò)程中，可以通過(guò)協(xié)商變更合同條款嗎？不可以。這是因為，在規范政府采購合同的問(wèn)題上，《政府采購法》和《合同法》屬于特別法和一般法的關(guān)系，按照法律規定，特別法優(yōu)于一般法?！墩少彿ā肥翘貏e法，《政府采購法》有規定的，應當適用《政府采購法》。除了添購以及合同繼續實(shí)施影響公共利益、必須終止合同的兩種法定情形外，《政府采購法》禁止合同的雙方當事人擅自變更、中止或者終止合同。

　　(文字/戎素梅)