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　　17.資格審查具體審查哪些內容？

　　王周歡：《政府采購法》第二十二條明確了供應商參加政府采購活動(dòng)應當具備的資格條件，包括具有獨立承擔民事責任的能力、具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財務(wù)會(huì )計制度等?！墩少彿▽?shí)施條例》第十七條進(jìn)一步明確了供應商應當提供的證明材料，如營(yíng)業(yè)執照、財務(wù)狀況報告、具備履行合同所必需的設備和專(zhuān)業(yè)技術(shù)能力的證明材料、參加政府采購活動(dòng)前3年內在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄的書(shū)面聲明等。這些都是資格審查的內容。

　　分析以上兩條規定可知，資格審查主要有兩方面。其一是合規性審查，又稱(chēng)合法性審查，即審查供應商是否符合法律規定的資格條件，比如其營(yíng)業(yè)執照是不是每年都做了年檢，是否被列入不良行為記錄名單，有沒(méi)有受過(guò)行政處罰等。其二是能力性審查，即對供應商的能力條件進(jìn)行審查，比如財務(wù)狀況、技術(shù)能力、設備狀況、履約能力等。不過(guò)，近年來(lái)，國務(wù)院多次取消職業(yè)資格許可和認定事項，如果把國務(wù)院明令取消的資質(zhì)作為供應商的資格條件，就構成了對潛在供應商的限制。

　　87號令第十七條禁止將投標人的規模條件作為資格要求或者評審因素，同時(shí)禁止將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠(chǎng)家授權、承諾、證明、背書(shū)等作為資格要求，對投標人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。有人對此存在困惑，比如，一般而言，供應商具有“健全的財務(wù)會(huì )計制度”的認定依據是其財務(wù)報表，能不能把財務(wù)報表作為資格條件？個(gè)人認為不能，但可要求投標人提供財務(wù)報表，作為審查其是否具備良好財務(wù)狀況的依據。

　　由采購人或者代理機構審查供應商的資格條件，怎么審查？當前，代理機構對采購項目的操作做法有兩種，一種是項目制，另一種是流程制。這兩種做法各有利弊。從執行效果上看，個(gè)人認為項目制優(yōu)于流程制，且經(jīng)辦人員對整個(gè)項目的理解程度更深，有利于提高采購效率和項目質(zhì)量。但流程制對具體經(jīng)辦人員的隔離及限制，更有利于規避采購活動(dòng)中的利益糾紛。

　　如果采取項目制，個(gè)人認為，肯定不能由項目的兩個(gè)具體經(jīng)辦人員負責原來(lái)由評審專(zhuān)家做的資格審查，至少要組成一個(gè)審查小組。這個(gè)審查小組怎么組成，可由采購人或者代理機構自行決定，也可邀請專(zhuān)家參與，但其法律責任仍應由采購人或者代理機構承擔。87號令的立法本意，其實(shí)就是讓采購人或者代理機構按照有利于合法審查的原則來(lái)實(shí)施資格審查。

　　此外，目前還存在一種現象：一些代理機構在供應商報名登記、購買(mǎi)標書(shū)時(shí)就要求其提供某些材料，如果不符合條件，不允許其報名參加。這種做法是錯誤的。資格審查有著(zhù)法定程序，要發(fā)布公告、接受投標人的申請并進(jìn)行審查，審查結束后，還應告知投標人是否通過(guò)了資格審查。報名登記不是資格審查，不應對供應商進(jìn)行限制。

　　18.怎么理解投標有效期？

　　王周歡：投標有效期的規定，見(jiàn)于87號令第二十三條。從投標截止日起算，在規定的時(shí)間里，就叫投標有效期。它可以是30天，也可以適當延長(cháng)或另行約定時(shí)間。很多人對投標有效期到底是什么概念不理解。要講清楚這個(gè)問(wèn)題，就必須明白招標是什么性質(zhì)。

　　合同的訂立過(guò)程，實(shí)際上是一個(gè)要約和承諾的過(guò)程。什么是要約？簡(jiǎn)單地說(shuō)，要約就是要約人發(fā)出的要求訂立合同的意思表示。合同訂立過(guò)程包括招標過(guò)程，也就是要約和承諾的過(guò)程。當然，招標的要約和承諾比合同訂立的一般程序更加復雜。

　　首先，招標文件是要約邀請，而不是要約，在發(fā)布招標公告、招標文件之后，邀請投標人來(lái)投標。其次，投標文件是一個(gè)要約，表示投標供應商愿意和采購人訂立合同。最后，要約是有期限的。受要約人必須在要約有效期內作出一個(gè)承諾，過(guò)了有效期，承諾是無(wú)效的。

　　根據上述合同原理可知，投標有效期從法律性質(zhì)上看就是一種要約有效期，對投標人、招標人都具有法律約束力。一方面，投標人必須根據招標文件規定的投標有效期來(lái)響應投標，否則投標文件無(wú)效。投標有效期內，投標人不得撤銷(xiāo)投標文件，若撤銷(xiāo)，投標保證金不予返還，投標人還有可能被列入不良行為記錄名單。另一方面，對招標人而言，投標有效期也具有很強的約束力。招標人必須在投標有效期內發(fā)出中標通知書(shū)，逾期發(fā)出的中標通知書(shū)無(wú)效。

　　如果采購項目比較復雜，在投標有效期內無(wú)法完成評審，怎么辦？個(gè)人認為，采購人、代理機構可在招標文件中約定，對這類(lèi)情形可征詢(xún)投標人的意見(jiàn)。如果投標人同意延期，則其投標保證金仍有效，項目繼續進(jìn)行；如果投標人不同意，采購人、代理機構應退還其保證金，暫停采購活動(dòng)。這是因為，投標保證金實(shí)際上也是一個(gè)承諾，是招標人（包括采購人、代理機構）和投標人雙方的約定。

　　從法律上看，保證金是訂約保證金，僅僅保證雙方能夠訂立合同，其性質(zhì)是民事?lián)Ｊ侄巍，F在很多人把它作為行政處罰的罰款，是一種誤解。投標保證金不予返還，并非行政處罰，而是民事補償行為。供應商如因提供虛假材料、串標圍標等而受到處罰，則此類(lèi)罰款是行政處罰，與不予退還保證金性質(zhì)不同。

　　19. 怎么理解“書(shū)面形式”？

　　王周歡：87號令多次提到了“書(shū)面形式”。其第二十六條第二款規定，組織現場(chǎng)考察或者召開(kāi)答疑會(huì )的，應當在招標文件中載明，或者在招標文件提供期限截止后以書(shū)面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人。這是第一次出現“書(shū)面形式”。第二十七條第二款規定，澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的，采購人或者采購代理機構應當在投標截止時(shí)間至少15日前，以書(shū)面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人；第三款規定，澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件編制的，采購人或者采購代理機構應當在提交資格預審申請文件截止時(shí)間至少3日前，以書(shū)面形式通知所有獲取資格預審文件的潛在投標人。

　　我們現在所說(shuō)的書(shū)面形式，不僅包含紙質(zhì)文件，也包含電子數據，如傳真、電子郵件等?！逗贤ā返谑粭l明確，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式，《民法總則》也承認了電子郵件作為書(shū)面形式的合法性。

　　以數據電文形式發(fā)送后，怎么證明對方接收了呢？

　　關(guān)于送達，從法律上看有兩種觀(guān)點(diǎn)。一種是發(fā)郵主義，即郵件發(fā)出去了，就視為生效；還有一種是到達主義，即郵件送到了，才認為生效。這兩種觀(guān)點(diǎn)在實(shí)踐中的影響是不同的。比如，供應商可在七個(gè)工作日內提出質(zhì)疑，那么他在七個(gè)工作日內以郵寄方式送達的質(zhì)疑書(shū)，送達的時(shí)間是根據其發(fā)出郵件的郵戳來(lái)計算的，而不是采購人或代理機構實(shí)際收到的時(shí)間，因為該供應商在七個(gè)工作日內主張了自己的權利。而承諾必須到達要約人手中后才發(fā)生法律效力，繼而訂立合同。中標通知書(shū)就是一種承諾，只有送達給供應商才會(huì )生效。當然，現在采取公告制，公告是即時(shí)的，公告即生效。

　　《民法總則》第一百三十七條第二款規定，以非對話(huà)方式作出的意思表示，到達相對人時(shí)生效。以非對話(huà)方式作出的采用數據電文形式的意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進(jìn)入該特定系統時(shí)生效；未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進(jìn)入其系統時(shí)生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。也就是說(shuō)，如果電子郵件送達到指定的電子系統，就視為送達?！睹穹倓t》關(guān)于文件送達的規定，符合電子化趨勢，這一點(diǎn)非常關(guān)鍵。實(shí)踐中常遇到這類(lèi)情況：投標人在報名登記環(huán)節留存了一個(gè)電子郵箱，但不常使用，甚至從未登錄過(guò)。采購人或者代理機構把相關(guān)文件以電子文件形式發(fā)送到該電子郵箱，系統提示已發(fā)送、對方已接收，即視為送達。如果對方不點(diǎn)開(kāi)閱讀該文件，從而錯過(guò)了一些重要信息，責任自負。

　　此外，87號令第三十三條還要求采購人或者采購代理機構在收到投標文件后，如實(shí)記載投標文件的送達時(shí)間和密封情況，簽收保存，并向投標人出具簽收回執。如果供應商以紙質(zhì)形式提交投標文件，按規定辦理即可，投標文件如有破損應拒收；如果以電子形式提交投標文件，則情況相對復雜。據了解，個(gè)別地區的公共資源交易管理部門(mén)權力欲望過(guò)于膨脹，對招標投標組織活動(dòng)強加干涉，采購人、代理機構甚至無(wú)法獲知哪些供應商下載了電子標書(shū)，只有公共資源交易管理部門(mén)自己能夠掌握這些信息，導致采購人、代理機構澄清或修改招標文件、資格預審文件后無(wú)法送達給供應商，這是不符合法律規定的。

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