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■ 汪泳

我國政府采購制度中具有鮮明中國特色和初級階段特征的改革主要表現為隨機抽取評審專(zhuān)家。通過(guò)這項改革舉措，有利于在改革初期解決采購人的“不公正”“不專(zhuān)業(yè)”等問(wèn)題，這是我國在此階段下的需要，也是目前以及未來(lái)的一段時(shí)間內仍然必須堅持的原則。

但在聯(lián)合國貿易法委員會(huì )、世界貿易組織和世界銀行等國際規則中，以及歐美日等發(fā)達國家地區幾乎沒(méi)有隨機抽取評審專(zhuān)家這樣的規定，這并非政府采購制度的本質(zhì)要求。尤其是隨機抽取評審專(zhuān)家制度，這種“中國特色”的評定分離制度往往被曲解為專(zhuān)家定標制度，這已成為飽受爭議的焦點(diǎn)問(wèn)題與核心問(wèn)題，在新的歷史時(shí)期迫切需要作出變革。

隨機抽取評審專(zhuān)家制度“誕生”的原因

由于我國還處于社會(huì )發(fā)展和經(jīng)濟轉型時(shí)期，法制體系、誠信體系以及監督機制等還不完善，政府采購專(zhuān)業(yè)化和規范化水平尚處于初級階段，這種隨機抽取第三方專(zhuān)家對采購項目進(jìn)行評審的制度和相關(guān)做法，解決了政府采購制度改革初期采購人不專(zhuān)業(yè)和不公正的兩大難題。

關(guān)于采取這種制度的優(yōu)點(diǎn)，李克強總理曾經(jīng)作出過(guò)很好的闡述。2014年12月31日，李克強總理在國務(wù)院常務(wù)會(huì )議上，為如何公平推進(jìn)政府采購“支招”，“能不能設計一個(gè)隨機選擇評審專(zhuān)家的辦法，讓專(zhuān)家在自己不知情的情況下被選中，讓企業(yè)不知道該找誰(shuí)‘走關(guān)系’，從而最大限度壓縮可能的尋租空間？”李克強總理還以高考閱卷的過(guò)程舉例，說(shuō)明“隨機”的制度設計如何保證公平?！拔覀?yōu)槭裁凑J為高考相對公平？因為評卷老師是封閉閱卷，每份試卷的名字也是密封的。這就讓學(xué)生不知道誰(shuí)在改他的卷子，老師也不知道自己改的是誰(shuí)的卷子，從制度上保證了公平?！彼f(shuō)，終身固定的評審專(zhuān)家很可能會(huì )“害了他們”，一定要保證“隨機”的原則，讓專(zhuān)家不知道自己是否會(huì )被選中，企業(yè)也不知道找誰(shuí)“走后門(mén)”。

這種評審制度絕不是某些從業(yè)人員和學(xué)者所說(shuō)的“名義上由采購人定標，實(shí)際上定標權完全掌握在臨時(shí)聘請的評標委員會(huì )專(zhuān)家手里，導致評標與招標權利和責任不對等”，更不是“專(zhuān)家有定標權，采購人被剝奪了定標權，只能被動(dòng)接受”的情況。按此邏輯，名義上大學(xué)有錄取權，實(shí)際上錄取權完全掌握在臨時(shí)聘請的高考閱卷組專(zhuān)家手里，導致評分與錄取權利和責任不對等，大學(xué)被剝奪了錄取權，只能被動(dòng)接受考分更高的考生，豈不是謬以千里？隨機抽取評審專(zhuān)家制度設計的理念是防止采購人自身人員腐敗、防止“害了他們”，促進(jìn)專(zhuān)業(yè)化評審和促進(jìn)公平評審，這無(wú)疑是一種非常有益的制度安排。

隨機抽取評審專(zhuān)家制度發(fā)展的“來(lái)龍去脈”

2003年實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法》）并未給評標委員會(huì )或者專(zhuān)家一個(gè)明確的法律地位，沒(méi)有將專(zhuān)家列入政府采購當事人，也沒(méi)有明確要求隨機抽取評審專(zhuān)家?！墩少彿ā返?8條和第40條分別要求“談判小組由采購人的代表和有關(guān)專(zhuān)家共三人以上的單數組成，其中專(zhuān)家的人數不得少于成員總數的三分之二?！薄霸?xún)價(jià)小組由采購人的代表和有關(guān)專(zhuān)家共三人以上的單數組成，其中專(zhuān)家的人數不得少于成員總數的三分之二?！?/p>

2003年，根據《政府采購法》和國務(wù)院文件要求，財政部與監察部共同制定了《政府采購評審專(zhuān)家管理辦法》，通過(guò)在財政部門(mén)建立政府采購評審專(zhuān)家庫來(lái)加強對專(zhuān)家的管理和監督，并確立了“統一條件，分級管理，資源共享，隨機選取、管用分離”的管理辦法。

2015年實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法實(shí)施條例》）第39條再次明確，“除國務(wù)院財政部門(mén)規定的情形外，采購人或者采購代理機構應當從政府采購評審專(zhuān)家庫中隨機抽取評審專(zhuān)家?！?/p>

目前，中央和全國省級以上財政部門(mén)均建立了專(zhuān)家庫，專(zhuān)家人數超過(guò)20萬(wàn)人。短短16年，通過(guò)集中采購機構和社會(huì )代理機構組織、隨機抽取評審專(zhuān)家的政府采購項目規模從零增長(cháng)到3萬(wàn)多億元。如果沒(méi)有這樣的制度設計，上述成績(jì)幾乎不可能做到。

關(guān)于評審專(zhuān)家制度的一些錯誤“論調”

定標權的本質(zhì)不在于誰(shuí)來(lái)評審?，F行的臨時(shí)隨機抽取評審專(zhuān)家制度下，很多政府采購從業(yè)人員和學(xué)者錯誤推斷出評審專(zhuān)家掌握評標權，更進(jìn)而推斷評審專(zhuān)家掌握定標權。

此種錯誤想法的主要論據包括，《政府采購法實(shí)施條例》第43條規定，采購代理機構應當自評審結束之日起2個(gè)工作日內將評審報告送交采購人。采購人應當自收到評審報告之日起5個(gè)工作日內在評審報告推薦的中標或者成交候選人中按順序確定中標或者成交供應商?！吨腥A人民共和國招標投標法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《招標投標法實(shí)施條例》）第53條規定，評標委員會(huì )對中標候選人排序，第55條則要求國有資金占控股或者主導地位的依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。

同時(shí)，《評標委員會(huì )和評標辦法暫行規定》第45條規定，評標委員會(huì )推薦的中標候選人應當限定在一至三人，并標明排列順序。第46條則規定中標人應該能夠最大限度地滿(mǎn)足招標文件中規定的各項綜合評價(jià)標準；或者能夠滿(mǎn)足招標文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價(jià)格最低；但是投標價(jià)格低于成本的除外。

這種論調錯在哪里？一是，招標人沒(méi)有確定中標人的權利，只能接受評標委員會(huì )的評標結果。評標委員會(huì )推薦的排名第一的中標候選人當然就是“最大限度滿(mǎn)足各項綜合評價(jià)標準”或者“經(jīng)評審的投標價(jià)格最低”的中標候選人，因此，招標人選擇排名第一的中標候選人為中標人，就是被剝奪了定標權。二是，《招標投標法》賦予了招標人確定中標人的權利，而根據《招標投標法實(shí)施條例》《評標委員會(huì )和評標辦法暫行規定》的要求，評標委員會(huì )必須選擇排名第一的候選人，否則違反了《招標投標法》的內容，與上位法沖突。

我國實(shí)行的是具有“中國特色”的評定分離制度

評標定標合一、責任主體明確是絕大多數國家政府采購制度的特點(diǎn)。美國和歐洲的政府采購評審幾乎不邀請專(zhuān)家，即使邀請專(zhuān)家參與評審也不會(huì )采取隨機抽取的方式?？梢哉f(shuō)，《政府采購法》和《招標投標法》的制定借鑒了發(fā)達國家，以及聯(lián)合國、世界貿易組織、世界銀行等國際組織的政府采購法律體系和范本，因此，《政府采購法》和《招標投標法》中并沒(méi)有突出評審專(zhuān)家的地位。

這主要是基于廉政反腐的考慮，《政府采購法》和《招標投標法》之后的一系列制度明確了由第三方專(zhuān)家為主的評標委員會(huì )評審制度，并在一系列法規和規章制度中明確了評審專(zhuān)家必須經(jīng)過(guò)事先建庫、隨機抽取的方式產(chǎn)生。這奠定了我國現階段政府采購評審制度的基礎。這種評審制度產(chǎn)生于特定的歷史條件下，是具有“中國特色”的政府采購評審制度，這種主要由第三方專(zhuān)家評標，繼而由采購人定標的兩階段評審也可以稱(chēng)之為評定分離制度。

而目前有些外行人士所提出的“評定分離”制度，無(wú)非是評完標再競價(jià)，評完標再抽簽，評完標再投票，以及評標委員會(huì )評完采購人再組織本單位人員評一次標，完全是把評審規則當作兒戲，背離了法制的軌道。若如此，所有評標環(huán)節都可以不要，只需投標人報名后審核資格符合，交采購人競價(jià)、抽簽、投標以及評標即可，更能達到提高效率和廉政的目標。

然而，具有“中國特色”的評定分離制度在實(shí)踐中尚未達到制度設計預期。這可能并非是制度設計者的本意，但在實(shí)際制度執行中，目前我國政府采購制度體系形成了一個(gè)由采購人、采購監管機構、采購代理機構、評審專(zhuān)家等共同組成的權利制約和權力平衡的體系，在此體系下，所有人都認為自己沒(méi)有責任，沒(méi)有任何人愿意承擔責任。

把極其重要的采購評審權主要交給不相關(guān)的第三方來(lái)決定，而該第三方又無(wú)法為其評審權承擔完全責任，現階段第三方專(zhuān)家評審制度在實(shí)踐中同樣存在弊端。該制度設計的理念和思路是利用專(zhuān)家的獨立精神、公正立場(chǎng)，確保評審的公平、公正，但實(shí)踐中卻出現專(zhuān)家以個(gè)人身份無(wú)法承擔責任以及專(zhuān)家不專(zhuān)、專(zhuān)家腐敗等問(wèn)題。隨機抽取第三方專(zhuān)家相比采購人代表是否更專(zhuān)業(yè)和公正，從理論角度，確實(shí)如此；從經(jīng)驗和實(shí)證角度，答案并不明確。原因在于信息不對稱(chēng)導致的逆向選擇，專(zhuān)業(yè)水平高、實(shí)際在崗的、工作繁忙的專(zhuān)家并不愿意或者沒(méi)有時(shí)間入庫和參加評審；愿意參加評審的專(zhuān)家較多是退休人員，部分人知識結構老化，且同樣出現了一些不公正和傾向性的問(wèn)題。

此外，強制性隨機抽取的評審專(zhuān)家的法律地位并不清晰?！墩少彿ā泛汀墩袠送稑朔ā访鞔_規定由采購人確定中標供應商。相關(guān)法規同時(shí)也規定了如果不在評標委員會(huì )推薦的中標候選人中確定中標人的處罰條款。如《招標投標法》指出，招標人在評標委員會(huì )依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進(jìn)行招標的項目在所有投標被評標委員會(huì )否決后自行確定中標人的，中標無(wú)效。責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。這是否存在矛盾？采購人或者招標人確定中標供應商的權力具體體現在哪里？為什么說(shuō)評標委員會(huì )不掌握定標權？

要知道，評審委員會(huì )由采購人依法組建。關(guān)于評審委員會(huì )的地位、特別是關(guān)于采購人與評審委員會(huì )之間的關(guān)系存在爭議，到底是法定代理關(guān)系？還是委托代理關(guān)系？或是聘用雇傭關(guān)系？從法律規定角度以及實(shí)踐操作來(lái)看，采購人與評審委員會(huì )之間應該是一種特殊的委托代理關(guān)系。原因是，我國采購人與評審委員會(huì )的關(guān)系本質(zhì)上是一種特殊的委托代理關(guān)系，但評審委員會(huì )的評標權和推薦中標候選人的權力并非基于民事關(guān)系，而是直接由《政府采購法》和《招標投標法》予以規定。在委托代理關(guān)系中，代理人在委托人的授權范圍內行使代理權，實(shí)施代理行為；委托人的利益依賴(lài)于代理人的行為；代理人以委托人的名義實(shí)施行為，但其行為的法律后果要由委托人承擔。

因此，理順目前扭曲的委托代理關(guān)系，真正賦予采購人組建評標委員會(huì )的權利顯得尤為重要。

當前我國評標定標環(huán)節需完善的核心是進(jìn)一步明確采購人的主體責任，進(jìn)一步明確采購人的定標權以及與評審委員會(huì )的法律關(guān)系，進(jìn)一步限制評審委員會(huì )的自由裁量權以及明確和強化評審專(zhuān)家的責任。定標權是采購人的責任和業(yè)務(wù)，評審委員會(huì )只是代為評審，定標責任的主體仍然是在采購人，在法規層面沒(méi)有明確委托代理關(guān)系，在實(shí)踐操作中剝奪了采購人的委托權，是定標權爭論的前因。為了保障采購人的合法定標權，強化和明確采購人的責任，必須充分保障與合理限定采購人的定標權。定標權的核心在于理順目前扭曲的委托代理關(guān)系。

采購人的定標權具體表現在以下三點(diǎn)：一是采購人擁有評審規則的制定權，評審規則才是定標權的核心；二是采購人和評審委員會(huì )是一種特殊的委托代理關(guān)系，評審委員會(huì )的評審權來(lái)源于采購人的委托；三是采購人對于評審委員會(huì )推薦中標候選人是否符合評審規則，是否應當確認中標人，有著(zhù)最終確定權。目前，對于評審過(guò)程中發(fā)生的問(wèn)題，由于缺乏“代理”的概念，把“應當”從評審委員會(huì )推薦的第一名確定中標人和“只能”從評審委員會(huì )推薦的第一名確定中標人混淆，招標人放棄了確定中標人的審核環(huán)節，認為反正中標人是評審委員會(huì )定的，采購人只能被動(dòng)接受；絕大多數的招標采購監督部門(mén)實(shí)質(zhì)上剝奪了采購人的這項權利，認為對于特定項目必須無(wú)條件確定第一名中標，不給招標人審查評審報告和必要的對履約能力審查的機會(huì )和時(shí)間。

例如，采購人認為評標報告中推薦的中標候選供應商或者中標候選供應商順序背離了采購需求，認為評審程序或者評審結果背離了采購人利益的，采購人有權不接受評審結果并有權調檔查看所有評標情況，即，評委會(huì )是否全面充分地審閱研究投標文件，綜合比較各投標方案的性能、質(zhì)量、價(jià)格、交貨期和投標方的資信情況等全面因素，依據公開(kāi)、公平、公正的原則和標書(shū)的要求進(jìn)行評標，綜合評價(jià)出合法合理的中標候選方案。

如果上述條件已經(jīng)實(shí)現，采購人沒(méi)有任何理由不接受評標報告中推薦的最佳中標候選供應商。如果上述條件沒(méi)有實(shí)現，采購人需提出充分合理原因指出評審過(guò)程有背離其委托代理關(guān)系，中標候選供應商也就不是最佳選擇。采購人有權不接受這一結果并要求招標機構和評標委員會(huì )進(jìn)行糾正，這當然不屬于《政府采購法》第57條所述的情形。同時(shí)，政府采購法規應對采購人的違法定標行為作出禁令，采購人無(wú)正當理由拒簽政府采購評審結果超過(guò)一定時(shí)限應視為同意評審結果，并承擔法律責任。同時(shí)，定標權的使用必須是在采購人確認評審結果之前。一旦采購人確認了評審結果，就失去了該定標權。

為我國政府采購評審專(zhuān)家制度“掌舵”

綜上，我國政府采購評審制度的發(fā)展方向必然是轉為國際通行的評定合一的采購官制度。但這需要較長(cháng)的時(shí)間，需要一系列的前提條件，如需要制度的不斷完善，需要培育專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化的采購官員以及實(shí)現專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化的采購體系等等。而在短期內的改革方向，應當明確采購人根據項目需求特點(diǎn)自主組建評審委員會(huì )和自主選擇評審專(zhuān)家的權限，將評審專(zhuān)家庫以及隨機抽取制度定位為協(xié)助采購人更好的選擇評審專(zhuān)家的工具，第三方專(zhuān)家不是必須從專(zhuān)家庫抽取，第三方專(zhuān)家不是必須隨機產(chǎn)生，第三方專(zhuān)家不是必須占三分之二以上比重，讓第三方專(zhuān)家更多地回歸咨詢(xún)建議本位。在采購人和評審委員會(huì )之間的委托代理關(guān)系進(jìn)一步明晰的前提下，評標環(huán)節理所當然歸由采購人負主體責任。

（作者單位：深圳市公共資源交易工作委員會(huì )辦公室）