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　　■ 沈德能

　　政府采購的質(zhì)疑是供應商認為自己權益受到損害的法定救濟手段，是供應商知情權和監督權的重要內容。為維護質(zhì)疑供應商的合法權益，采購人或其委托的代理機構依法需對質(zhì)疑進(jìn)行處理和答復。財政部近日公布《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部第94號令，以下簡(jiǎn)稱(chēng)94號令），其第二章“質(zhì)疑提出與答復”就質(zhì)疑的重要事項作了原則性規定，對實(shí)務(wù)操作具有積極的指導意義。當前，業(yè)界關(guān)于供應商質(zhì)疑存在各種誤解，筆者試對此作一梳理和總結，希望幫助采購人、代理機構更好地運用94號令的相關(guān)規定，做好質(zhì)疑處理和答復工作。

　　一、受理質(zhì)疑誤區

　　1.混淆了詢(xún)問(wèn)與質(zhì)疑

　　詢(xún)問(wèn)是供應商對自己不了解的情況提出咨詢(xún)和疑問(wèn)，要求提供信息和解釋。有些供應商不了解詢(xún)問(wèn)和質(zhì)疑的區別，把詢(xún)問(wèn)當作質(zhì)疑來(lái)提出，而采購人或其委托的代理機構也不加以區分地當作質(zhì)疑來(lái)處理。詢(xún)問(wèn)與質(zhì)疑的區別有：

　　（1）主體不同。根據94號令第十一條，提出質(zhì)疑的供應商應是參與所質(zhì)疑項目采購活動(dòng)的供應商。潛在供應商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑。詢(xún)問(wèn)的主體則比較廣，沒(méi)有要求必須是參與所詢(xún)問(wèn)項目采購活動(dòng)的供應商，應包含所有潛在供應商。

　　（2）事項不同。供應商認為采購文件、采購過(guò)程或者中標、成交結果使其利益受損的，可提出質(zhì)疑。而詢(xún)問(wèn)則無(wú)具體事項的限制，只要是與采購活動(dòng)有關(guān)的均可，不一定與詢(xún)問(wèn)人自身權益有關(guān)。

　　（3）處理程序不同。質(zhì)疑有著(zhù)專(zhuān)門(mén)的處理程序，無(wú)論是94號令，還是各省制定的規范性文件都對質(zhì)疑處理程序作出了規定。詢(xún)問(wèn)的答復則無(wú)具體規定。

　　（4）證明材料要求不同。質(zhì)疑人依法必須提供相關(guān)的證明材料，而詢(xún)問(wèn)人一般無(wú)需提供證明材料。

　　（5）時(shí)限不同、形式不同。供應商提出質(zhì)疑有著(zhù)嚴格的時(shí)限要求，且應采用書(shū)面形式提出。提出詢(xún)問(wèn)則無(wú)時(shí)限要求，不限于書(shū)面形式。二者的答復時(shí)限也不同：對詢(xún)問(wèn)應在3個(gè)工作日內作出答復，對質(zhì)疑應在7個(gè)工作日內作出答復。

　　（6）法律后果不同。供應商對質(zhì)疑答復不滿(mǎn)意，可向政府采購管理部門(mén)投訴，政府采購管理部門(mén)必須依法處理。供應商對詢(xún)問(wèn)不滿(mǎn)意，也可繼續向有關(guān)部門(mén)反映，但有關(guān)部門(mén)不一定必須處理，也可啟動(dòng)監督檢查的程序處理。

　　2.把供應商反映問(wèn)題當成質(zhì)疑

　　有些供應商名義上采用質(zhì)疑（如寫(xiě)明是質(zhì)疑函），卻沒(méi)有提出任何自己權益受到損害的意思表示、事實(shí)和證明材料。這種情況下，該供應商僅向采購人或代理機構反映項目中存在的問(wèn)題，與因權益受損而提起質(zhì)疑有著(zhù)本質(zhì)區別。

　　3.把供應商指出違法違規行為當成質(zhì)疑

　　供應商僅指出了采購活動(dòng)中的違法違規行為，卻未明確這些違法違規行為損害了其權益，這樣的“指出”仍然是反映問(wèn)題，不屬于質(zhì)疑。

　　4.把與自己無(wú)關(guān)的事項當成質(zhì)疑事項

　　如上所述，供應商提出的質(zhì)疑必須是認為其權益受到損害的事項，質(zhì)疑的某些事項盡管可能損害供應商的權益，但并非一定損害質(zhì)疑供應商的權益。那些客觀(guān)上不可能損害質(zhì)疑人權益的事項，質(zhì)疑人是不能采取質(zhì)疑的方式來(lái)維權救濟的。比如，某供應商質(zhì)疑，采購文件要求供應商在采購人本地設立售后服務(wù)機構對供應商構成了歧視，損害了供應商公平參加政府采購的權利。但如果質(zhì)疑人自己就是本地供應商，其售后服務(wù)機構就在本地，則采購文件的這一要求不可能損害其公平參加采購的權利。對該要求提出質(zhì)疑的應是外地供應商。

　　5.用拒收質(zhì)疑函代替不受理

　　采購人或代理機構不受理質(zhì)疑的前提是對質(zhì)疑函的依法審查。因此，首先應接收供應商的質(zhì)疑函。拒收質(zhì)疑函，就無(wú)法審查供應商的質(zhì)疑是否符合法定條件。94號令第十三條也明確，“采購人、采購代理機構不得拒收質(zhì)疑供應商在法定質(zhì)疑期內發(fā)出的質(zhì)疑函”。

　　6.以質(zhì)疑不成立為由拒絕受理

　　受理時(shí)，對供應商質(zhì)疑的審查，只是審查是否符合法定條件，而不是審查質(zhì)疑是否屬實(shí)、是否成立。質(zhì)疑是否屬實(shí)、是否成立，需在受理后，經(jīng)過(guò)調查核實(shí)才能決定。

　　7.以證據不充分為由拒絕受理

　　供應商質(zhì)疑的證據是否充分，必須在調查核實(shí)甚至在取證后才能認定。94號令第十二條規定，供應商提出質(zhì)疑，只需提供質(zhì)疑函和必要的證明材料即可。就算供應商的質(zhì)疑證據不充分，也應在答復時(shí)作駁回質(zhì)疑處理，而不是在受理審查階段以拒絕受理來(lái)處理。

　　需要注意的是，“必要”的證明材料與“充分”的證明材料是有區別的。必要的證明材料，僅是證明質(zhì)疑屬實(shí)和成立的必須的部分證明材料，基于這些證明材料，不能必然得出質(zhì)疑屬實(shí)和成立的結論；而充分的證明材料是證明質(zhì)疑屬實(shí)和成立的必須的全部證明材料，基于這些證明材料，必然得出質(zhì)疑屬實(shí)和成立的結論。

　　8.不告知供應商可以重新質(zhì)疑

　　采購人或其委托的代理機構在審查供應商提交的質(zhì)疑函和質(zhì)疑材料后，認為質(zhì)疑函不符合94號令第十二條規定或未提交必要的證明材料，供應商可修改補充后重新提起質(zhì)疑的，應告知供應商不符合受理條件的理由、重新提起質(zhì)疑的時(shí)間。

　　9.質(zhì)疑答復后，又受理對答復本身的質(zhì)疑

　　同一質(zhì)疑，在答復完畢后，質(zhì)疑人有新的意見(jiàn)或新的證明材料的，只能提起投訴，不應對質(zhì)疑答復內容再提出質(zhì)疑。94號令第二十條已規定供應商基于質(zhì)疑答復內容提出的投訴事項是合法的投訴事項。

　　二、調查處理誤區

　　10.采取“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，僅憑質(zhì)疑人提供的材料處理

　　采購人或其委托的代理機構受理質(zhì)疑后，誤用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，不去了解具體情況，不調取采購過(guò)程的有關(guān)材料，僅憑質(zhì)疑人提供的材料分析處理。

　　“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是民事訴訟的重要證據規則之一，指民事訴訟的當事人對自己的主張，有義務(wù)提出證據證明，否則承擔舉證不能的不利后果。由于人民法院必須保持中立，因此法律規定了“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的證據規則。但在政府采購質(zhì)疑、投訴案件處理中，這一原則并不適用。政府采購具有一定的行政屬性，供應商提出質(zhì)疑，固然有義務(wù)提供證據線(xiàn)索，采購人、代理機構也有義務(wù)進(jìn)行調查取證，不應借“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”逃避責任。

　　11.僅調取內部書(shū)面材料，不調取外部證明材料

　　采購人或其委托的代理機構僅從組織采購項目所形成的材料中調取與質(zhì)疑相關(guān)的證明材料，不調取外部證明材料或咨詢(xún)有關(guān)部門(mén)獲取證據。

　　囿于采購人或其委托的代理機構“沒(méi)有調查權”的片面認識，這一誤解普遍存在。采購人或其委托的代理機構在處理質(zhì)疑時(shí)，的確沒(méi)有行政強制調查權，但并非不能進(jìn)行調查取證。調查了解情況是每個(gè)組織都有的普遍權利，在涉及與質(zhì)疑有關(guān)的證明材料時(shí)，采購人或其委托的代理機構有權向有關(guān)部門(mén)了解情況，或向專(zhuān)業(yè)機構提出咨詢(xún)請求，要求出具書(shū)面情況說(shuō)明或咨詢(xún)說(shuō)明。這些并不是強制調查，與行政部門(mén)的法定調查權無(wú)關(guān)。

　　12.一律拒絕來(lái)源于網(wǎng)上的信息作為事實(shí)依據

　　政府部門(mén)在其網(wǎng)站上主動(dòng)公開(kāi)的信息可直接作為認定事實(shí)的證據，無(wú)需由政府部門(mén)蓋章確認。如國家企業(yè)信用信息公示系統中公示的信息可直接作為證明材料，在信用中國網(wǎng)站、中國政府采購網(wǎng)等查詢(xún)到的信息，也屬于直接的證明材料。企業(yè)自己網(wǎng)站上的信息可作為參考的證明材料。除非采購文件有特別說(shuō)明，否則不能以供應商網(wǎng)站上的信息來(lái)否定供應商在投標文件（響應文件）中的響應信息。

　　13.完全依靠評審專(zhuān)家來(lái)處理質(zhì)疑

　　質(zhì)疑受理的主體是采購人或其委托的代理機構，而非評審專(zhuān)家。評審專(zhuān)家在處理質(zhì)疑時(shí)的作用僅是協(xié)助性的，不是決定性的，其不具備認定質(zhì)疑是否屬實(shí)的決定權。

　　14.不排除質(zhì)疑人非法取得的證明材料

　　對于依法保密的信息，質(zhì)疑人以此作為質(zhì)疑的事實(shí)依據的，應要求質(zhì)疑人書(shū)面說(shuō)明取得相關(guān)信息的合法途徑并提供證明材料。采購人或其委托的代理機構應排除視為以非法手段取得的證明材料，不得將其作為認定事實(shí)的依據。

　　三、答復質(zhì)疑誤區

　　15.答非所疑

　　答復質(zhì)疑未針對質(zhì)疑人提出的質(zhì)疑事實(shí)和質(zhì)疑請求，而是敷衍了事，消極對待。這樣的答復不符合94號令第十五條的要求，不是合法答復。

　　16.把材料轉交當成答復

　　如把中標成交供應商的意見(jiàn)轉交給質(zhì)疑人視為答復；把評審專(zhuān)家的復查復核材料或意見(jiàn)轉交給質(zhì)疑人視為答復；把調取的證明材料轉交給質(zhì)疑人視為答復。

　　17.答復未說(shuō)明事實(shí)根據和法律依據

　　如僅一句話(huà)“質(zhì)疑無(wú)效”或者“質(zhì)疑不成立”，但未說(shuō)明根據哪些事實(shí)、材料及法律依據認定質(zhì)疑無(wú)效、質(zhì)疑不成立。

　　18.不回應質(zhì)疑人的質(zhì)疑請求

　　對于質(zhì)疑人的質(zhì)疑請求，答復時(shí)沒(méi)有作出回應和評價(jià)。如質(zhì)疑人要求認定中標無(wú)效，答復時(shí)卻未對中標是否無(wú)效作出分析和處理。這樣的答復不符合94號令第十六條的規定。

　　19.未全部答復質(zhì)疑

　　未逐一答復質(zhì)疑人提出的質(zhì)疑事實(shí)和請求，而選取了部分質(zhì)疑情況來(lái)答復。

　　20.未告知質(zhì)疑人提起投訴的權利

　　94號令第十五條明確，質(zhì)疑答復應包括告知質(zhì)疑供應商依法投訴的權利。

　　21.未告知提起投訴的時(shí)間和受理投訴的機關(guān)

　　有些答復僅寫(xiě)明可以提起投訴，但未明確時(shí)間（如法律規定的質(zhì)疑答復期滿(mǎn)后十五個(gè)工作日內）。有些未寫(xiě)明受理投訴的機關(guān)，僅寫(xiě)向同級財政部門(mén)提起投訴。

　　22.答復未通知有關(guān)供應商

　　政府采購活動(dòng)一般有多家供應商參加，對質(zhì)疑供應商所提質(zhì)疑事項作出的答復，涉及參加同一采購活動(dòng)的其他供應商，因此，也應通知其他有關(guān)供應商，特別是對中標、成交結果提出的質(zhì)疑。

　　23.答復改變中標、成交結果的未備案

　　94號令第十六條第二款規定，質(zhì)疑答復導致中標、成交結果改變的，采購人或代理機構應將有關(guān)情況書(shū)面報告本級財政部門(mén)。

　　24.代理機構答復后不告知采購人

　　代理機構接受采購人委托開(kāi)展采購活動(dòng)，采購結果由采購人承擔。質(zhì)疑處理中，雖然根據委托代理協(xié)議，代理機構有權處理和答復供應商提出的質(zhì)疑、有權單獨以代理機構的名義答復，但答復的內容和結果應告知采購人。

　　25.超過(guò)法定期限答復

　　質(zhì)疑應在受理之日起七個(gè)工作日內答復，超過(guò)期限的答復為無(wú)效答復。質(zhì)疑人在答復期滿(mǎn)后十五個(gè)工作日內可提起投訴。

　　26.對無(wú)法確定的事實(shí)作肯定或否定的答復

　　采購人或其委托的代理機構根據質(zhì)疑人提供的證明材料及調查取證結果，仍然無(wú)法判定質(zhì)疑是否屬實(shí)或質(zhì)疑是否成立的，應作出無(wú)法認定、無(wú)法確定的答復。

　　如對中標價(jià)低于成本的質(zhì)疑，由于成本是由中標人確定的，成本本身可能包含中標人的商業(yè)秘密，一般情況下是否低于成本外人無(wú)法準確判斷。對于低于成本的質(zhì)疑，如果答復“低于成本”或“不低于成本”都不夠合理。正確的答復應是：根據質(zhì)疑人提供的證明材料和調查取證的情況，無(wú)法證實(shí)中標價(jià)是否低于成本。

　　27.把報告財政部門(mén)當成答復

　　如質(zhì)疑人質(zhì)疑中標人提供虛假材料謀取中標，采購人或其委托的代理機構核實(shí)后認定質(zhì)疑屬實(shí)，在質(zhì)疑答復中就應對中標人提供虛假材料這一事實(shí)作出處理，如質(zhì)疑人要求確定中標無(wú)效，應直接認定中標無(wú)效。由于中標人提供了虛假材料謀取中標，需報告財政部門(mén)作出行政處罰，屬于另一起行政處罰案例，與質(zhì)疑處理是兩回事，不能把需要財政部門(mén)作出行政處罰作為質(zhì)疑答復。

　　28.泄露了供應商的商業(yè)秘密

　　《政府采購法》第五十三條規定，“……答復的內容不得涉及商業(yè)秘密”。94號令第四十三條對此也有明確規定。根據《反不正當競爭法》，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。但根據《政府采購法實(shí)施條例》，需要公開(kāi)的信息不再是商業(yè)秘密，如報價(jià)、單價(jià)、合同價(jià)、服務(wù)承諾等。

　　29.質(zhì)疑屬實(shí)一律重新采購

　　出于提高采購效率的考慮，《政府采購法》第七十三條、《政府采購法實(shí)施條例》第七十一條都明確規定，采購當事人在采購過(guò)程中有違法違規行為的，應區別不同的情況處理，而不是一律重新采購。94號令第十六條也明確了供應商質(zhì)疑不成立，或成立但未對中標、成交結果構成影響的，以及質(zhì)疑成立且影響或可能影響中標、成交結果的幾種情況，絕非“一刀切”地要求重新開(kāi)展政府采購活動(dòng)。