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何紅鋒：政采合同為什么應明確為行政合同？
2017年02月08日 09:18 來(lái)源：政府采購信息報/網(wǎng) 【打印】 
一、政采立法對政府采購合同法律性質(zhì)的認定
對政府采購合同法律性質(zhì)的認識，有三種觀(guān)點(diǎn)：民事合同論、行政合同論、混合合同論。民事合同論認為，“政府采購本身是一種市場(chǎng)行為，在采購合同訂立過(guò)程中，不涉及行政權力的行使，購銷(xiāo)雙方的法律地位是平等的，因此，政府采購合同一般應作為民事合同”。行政合同論則是從動(dòng)態(tài)的角度把握政府采購合同的，即從政府采購合同的要約、簽訂，到變更、解除、履行、賠償或補償的整個(gè)過(guò)程看，政府采購合同是在其中起主導作用的一方當事人推行行政政策和執行行政計劃，進(jìn)行公共支出管理的手段，其實(shí)質(zhì)是合同行政，要受公法的嚴格規制，尤其是程序規制。如持這一觀(guān)點(diǎn)的肖北庚教授，從政府采購合同的自由受到了限制、雙方的地位不平等、政策功能、公益性等幾個(gè)方面論述了政府采購合同應當是行政合同?；旌虾贤搫t認為，政府采購合同是游離于民事合同與行政合同之間的混合型合同。因為單純地將政府采購合同歸為民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德國、在我國臺灣地區是共識的政府采購法律關(guān)系兩階段說(shuō)，本質(zhì)上也認為政府采購合同是混合合同。這一觀(guān)點(diǎn)認為，政府采購合同的訂立階段是行政行為，而政府采購合同的履行屬于民事行為。?
我國《政府采購法》的立法，最終采納了民事合同論，其第四十三條規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務(wù)，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！边@一規定明確了政府采購合同屬于民事合同，正如于安教授所說(shuō)：“有關(guān)方面起初對此所持立場(chǎng)比較客觀(guān)，兼顧兩方面的優(yōu)點(diǎn)?！少徍贤植煌耆韧谝话愕拿袷潞贤?，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關(guān)問(wèn)題作出規定?！?，后來(lái)這一立場(chǎng)發(fā)生重大變化，規定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認為完全是民事合同?！?/div>
當時(shí)的大背景是，我國沒(méi)有任何法律規定或者認可行政合同這一概念，在制度層面出現“行政合同”這一概念的，主要是兩個(gè)通知。最高人民法院2014年1月14日發(fā)布的《關(guān)于規范行政案件案由的通知》將行政合同作為行政行為的一種列出。但是，由于哪些合同屬于行政合同沒(méi)有明確規定，幾乎沒(méi)有行政合同的案件。國務(wù)院在2004年3月22日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》，在改革“改革行政管理方式”中，規定：要充分運用間接管理、動(dòng)態(tài)管理和事后監督管理等手段對經(jīng)濟和社會(huì )事務(wù)實(shí)施管理；充分發(fā)揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。國務(wù)院的這一通知屬于宏觀(guān)宣誓性文件，無(wú)具體規定也不具有可執行性。而民商法學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)是不承認行政合同，如梁慧星教授認為：“什么是行政契約，中國現實(shí)中沒(méi)有行政契約，哪些是行政契約？”在這樣的大背景下，當年要規定政府采購合同是行政合同確實(shí)存在困難。
二、規定政府采購合同為民事合同的問(wèn)題
《政府采購法》頒布后，政府采購合同法律性質(zhì)之爭沒(méi)有結束。這既有理論上尚未解決的問(wèn)題，也有實(shí)踐在不斷地提出新問(wèn)題。
問(wèn)題一：政府采購合同對平等自愿原則的限制與民事合同存在沖突。
民事合同的當事人應當是平等的，合同的訂立應當是自愿的。但是，作為行政機關(guān)的采購人與供應商之間地位，在我國目前的實(shí)際情況中，存在著(zhù)事實(shí)上的不平等。民事合同的自愿原則，無(wú)論是采購人還是是供應商，在政府采購合同訂立及履行過(guò)程中都受到了很大的限制。就采購人而言，首先，納入集中采購目錄的產(chǎn)品必須由集中采購機構統一采購，從招標、評標、簽訂采購合同一直到最終付款根本就與真正的采購人沒(méi)有多大關(guān)系，采購人在提出采購需求后能做的僅是接受采購結果而已。其次，即便是由采購人自行采購，在采購方式的選擇上也根本沒(méi)有自愿可言。由于政府采購資金來(lái)源的公益性，決定了政府采購合同的簽訂必須遵循競爭性與公開(kāi)性原則，因此，各國有關(guān)政府采購的法律均規定了政府采購的采購方式，并規定以公開(kāi)招標為主要形式，對采用公開(kāi)招標以外采購方式的情形做出了嚴格的限制。最終選擇誰(shuí)為中標人取決于供應商的競爭實(shí)力與投標價(jià)格，采購人根本沒(méi)有實(shí)現自愿選擇合同相對人的可能。這一點(diǎn)是與一般的民事合同所不同的。就供應商而言，傳統的合同自由也受到了極大的限制?！墩少彿ā返谒氖鍡l規定：“國務(wù)院政府采購監督管理部門(mén)應當會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)，規定政府采購合同必須具備的條款?！币虼?，政府采購合同是一種格式合同。作為格式合同相對一方，供應商就擬定合同條款的自愿是很難實(shí)現的。 此外，供應商想要進(jìn)入政府采購市場(chǎng)，其資質(zhì)和業(yè)績(jì)尚需符合政府采購法的特殊要求，因此，供應商之間的平等以及市場(chǎng)準入的自愿都是受到很大限制的。
問(wèn)題二：政府采購的政策目標與民事合同的沖突。
在政府采購過(guò)程中，物有所值是一般情況下所追求的目標。但政府采購所具有一個(gè)很大特點(diǎn)是資金來(lái)源以及采購目的的公益性，這就決定了政府在采購過(guò)程中不僅僅要衡量?jì)r(jià)格的高低，還要實(shí)現其政策目標，而這些政策目標才是所謂的“根本目標”。例如，可以通過(guò)政府采購保護民族工業(yè)發(fā)展、保護生態(tài)環(huán)境、保障勞工權益、促進(jìn)區域經(jīng)濟發(fā)展等等。也正是因為政府采購所肩負的這種政策使命，有的專(zhuān)家提出：“各地應當結合本地實(shí)際，確定一個(gè)適當的比例，將政府采購合同授予中小企業(yè)，或者在其他條件相同的情況下，即使中小企業(yè)提供的產(chǎn)品價(jià)格略高于其他供應商，也要采購中小企業(yè)的產(chǎn)品；對安排殘疾人員或下崗人員達到一定比例的企業(yè)，更應當予以?xún)?yōu)惠；對污染環(huán)境的企業(yè)提供的產(chǎn)品可不予采購；要支持少數民族地區和經(jīng)濟不發(fā)達地區的經(jīng)濟發(fā)展；特別是要注意保護我國的民族工業(yè)?！倍袷潞贤蛔非蠛贤斒氯死娴淖畲蠡?。這樣的政策目標與民事合同顯然存在沖突。
問(wèn)題三：行政權力介入政府采購合同與民事合同的沖突。
對于民事合同，行政權力是不能介入具體合同的訂立、履行等。如，對于民事合同是否有效、是否撤銷(xiāo)、是否變更、是否解除等，如果當事人雙方有爭議，只能由人民法院或者仲裁機構確認，不能由行政權力確認。由人民法院或者仲裁機構確認，都需要經(jīng)過(guò)漫長(cháng)的訴訟或者仲裁程序。而政府采購合同要追求效率，只有行政機關(guān)的行政決定才能提高這種效率。更為嚴重的是，如果是民事合同，則要堅持當事人意思自治原則，如果需要撤銷(xiāo)、變更等，需要由當事人自己提出。在《政府采購法》立法中我們不能完全預料到所有的政府采購合同問(wèn)題?！?a class="infotextkey" style="text-decoration: none; color: rgb(48,48,48)" target="_blank" >理論是灰色的，實(shí)踐之樹(shù)常青”，在立法領(lǐng)域同樣適用。在政府采購的實(shí)踐中，出現了大量應當撤銷(xiāo)的合同。如果完全依照《合同法》，則只有合同關(guān)系當事人彼此之間才能相互提出請求，與合同關(guān)系當事人沒(méi)有發(fā)生合同上的權利義務(wù)關(guān)系的第三人以及行政機關(guān)，均不能依據合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。在民事合同的可撤銷(xiāo)合同中，即使合同當事人以外的其他主體已得知一方當事人因意思表示不真實(shí)而受到損害，若當事人本人不提出撤銷(xiāo)，自愿承擔損害的后果，法律也應當允許這種行為有效。事實(shí)上，《政府采購法》第七十一、七十二條規定的應當撤銷(xiāo)的情況中，大多數情況，政府采購合同當事人都不可能主張撤銷(xiāo)合同，最為典型的是采購人與供應商惡意串通的情況。在這些情況中，必須將政府采購合同撤銷(xiāo)權授予其他主體。這時(shí)，行政權力介入政府采購合同成為一種必然。
三、應當明確政府采購合同屬于行政合同
對于立法將政府采購合同規定為民事合同帶來(lái)的問(wèn)題，只有明確將政府采購合同規定為行政合同才能解決?；旌虾贤撛诒举|(zhì)上也是將政府采購合同視為行政合同。因為民事合同是所有合同的基礎，行政合同不可能沒(méi)有民事合同的基本要素，只要有部分特點(diǎn)是民事合同不具備的，就可以將政府采購合同視為行政合同。
目前，行政合同的立法現狀已經(jīng)發(fā)生了變化。2014年11月1日1日全國人大常務(wù)委員會(huì )修改了《行政訴訟法》，明確將“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”列入了行政訴訟的受案范圍。這是我國在國家法律上首次確認行政合同。這使得當年《政府采購法》立法否定行政合同的大背景已經(jīng)發(fā)生了改變。
從國外的相關(guān)立法看，對于行政合同，行政機關(guān)往往具有優(yōu)益權。一般認為，行政機關(guān)對于行政合同的優(yōu)益權是指，“行政主體在行政合同的履行過(guò)程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的權力?！毙姓黧w的這種權力基礎，是英國行政法學(xué)家J·D·B米切爾論述的：“如果政府的重要行為因此會(huì )受到嚴重妨害，那么，任何契約都不可能被執行?！彪m然學(xué)者們對行政合同優(yōu)益權的內容理解并不一致，但都認為行政主體應當具有單方面的合同撤銷(xiāo)權或者解除權。在德國，“如果撤銷(xiāo)合同對于防止或消除對社會(huì )普遍福利的嚴重危害是必需的，那么，任何時(shí)候都授予作為合同一方當事人的行政機關(guān)最終撤銷(xiāo)該合同的權力和單方撤銷(xiāo)合同的權力。行政機關(guān)為了公共利益廢除行政合同的這種權力，已經(jīng)在德國法中得到了明確而清楚地承認?！痹谛姓贤碚撟顬榘l(fā)達的法國，更是認為“整個(gè)行政法的特征就是行政機關(guān)享有行政決定執行權這一特權。它可以采取必要的步驟去實(shí)施或監督合同，而不需要行政法院的援助。行政機關(guān)永不會(huì )成為原告?！庇⒚婪ㄏ档挠?，行政機關(guān)在政府采購合同中也有一定的特權，第一次世界大戰期間的一個(gè)判例，已經(jīng)確立了英國法上“契約不能限制（行政機關(guān)）自由裁量權的行使”的原則。
財政部發(fā)布的《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號）第十九條的規定：“財政部門(mén)經(jīng)審查，認定采購文件、采購過(guò)程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產(chǎn)生過(guò)程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷(xiāo)合同，責令重新開(kāi)展采購活動(dòng)”。這一規定已經(jīng)明確了作為行政機關(guān)的財政部門(mén)有權撤銷(xiāo)政府采購合同。在我國的政府采購實(shí)踐中，也已經(jīng)出現了財政部門(mén)撤銷(xiāo)政府采購合同的案例。首次撤銷(xiāo)政府采購合同引發(fā)的訴訟案、被媒體稱(chēng)為“黑龍江政府采購第一案”的哈爾濱成峰億通經(jīng)貿有限公司訴黑龍江省牡丹江市財政局的行政訴訟中，該財政局調查認定哈爾濱成峰億通經(jīng)貿有限公司與其他供應商串通投標，撤銷(xiāo)了該公司與采購人牡丹江大學(xué)已經(jīng)訂立的采購合同。特別需要指出的是，該案撤銷(xiāo)政府采購合同的情況，不屬于《政府采購法》七十一條、七十二條規定的可以撤銷(xiāo)合同的情況，但卻屬于《政府采購法》明確禁止，甚至有可能構成刑事犯罪的情況。在這個(gè)案件中，如果沒(méi)有行政權力的介入，這一違法行為無(wú)法得到糾正。
但是，依靠部門(mén)規章對行政權力介入政府采購合同進(jìn)行規定，立法位階是不夠的，將來(lái)需要在《政府采購法》的修改中加以明確規定。依照《立法法》第七十一條的規定：“部門(mén)規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務(wù)院的行政法規、決定、命令的事項?！痹谌狈ι衔环ǖ那闆r下，由財政部的部門(mén)規章規定政府采購合同撤銷(xiāo)權的歸屬是不妥的。而這樣的規定，基礎就是要明確政府采購合同是行政合同。目前，立法已經(jīng)承認了行政合同的存在，政府采購的實(shí)踐也要求明確政府采購合同為行政合同。在《政府采購法》中明確這一點(diǎn)的條件已經(jīng)具備。（何紅鋒：南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授、政府采購知名專(zhuān)家）
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