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    新冠疫情對PPP協(xié)議執行的影響分析

一、新冠疫情影響的表現形式

    新冠疫情可能影響到東道國政府方或私人投資者無(wú)法履行 PPP協(xié)議約定的義務(wù)，輕則可能會(huì )觸發(fā)協(xié)議項下違約事件，重則可能導致協(xié)議終止。

1.關(guān)鍵時(shí)間節點(diǎn)的延期

     PPP協(xié)議中通常會(huì )將項目明確劃分為不同階段，每個(gè)階段由協(xié)議中約定的關(guān)鍵時(shí)間節點(diǎn)來(lái)界定，比如開(kāi)發(fā)階段（協(xié)議生效日與開(kāi)工日期之間）、建設階段（開(kāi)工日期與商業(yè)運營(yíng)日之間）、運營(yíng)階段（商業(yè)運營(yíng)日與合同到期日之間）。為加強各時(shí)間節點(diǎn)對協(xié)議雙方的約束力，PPP協(xié)議往往對劃分上述階段的關(guān)鍵時(shí)間節點(diǎn)進(jìn)行明確規定，并在協(xié)議中設定了相應的逾期罰則。若新冠疫情導致協(xié)議項下關(guān)鍵時(shí)間節點(diǎn)的延期，且未獲得另一方豁免，責任方可能需承擔相應的違約責任。

2.無(wú)法履行或不能完全履行相關(guān)義務(wù)

     除關(guān)鍵時(shí)間節點(diǎn)的延期之外，新冠疫情還可能導致協(xié)議雙方無(wú)法履行或不能完全履行協(xié)議項下規定的各項義務(wù)，常見(jiàn)情況見(jiàn)下表。

3.協(xié)議終止

     如果協(xié)議一方因新冠疫情影響長(cháng)期無(wú)法履行協(xié)議相關(guān)義務(wù)，則可能會(huì )導致協(xié)議相關(guān)方主張協(xié)議終止。

二、“不可抗力”及其應用

    在分析新冠疫情對項目執行影響時(shí)，一方受新冠疫情影響無(wú)法正常履約是否會(huì )構成違約事件，還需結合“不可抗力”來(lái)進(jìn)行具體分析?！安豢煽沽Α痹橇_馬法中的一個(gè)概念，現已成為大陸法系項下廣泛認可的免責抗辯事由。不可抗力制度主要是指協(xié)議訂立之后，如果發(fā)生了當事人不能合理預見(jiàn)、不能避免或克服的意外事件，當協(xié)議一方當事人無(wú)法履行協(xié)議義務(wù)時(shí)，可免于承擔違約責任的制度。英美法系項下無(wú)此類(lèi)明確規定，在協(xié)議未明確包含不可抗力條款的情況下，違約方很難以“不可抗力”為由主張協(xié)議項下的延期履行、協(xié)議變更或終止。

     以往業(yè)務(wù)實(shí)踐中，審核違約協(xié)議通常對此類(lèi)條款關(guān)注較少。此次新冠疫情啟示了在評估項目風(fēng)險時(shí)還應重點(diǎn)關(guān)注PPP協(xié)議中不可抗力條款相關(guān)安排，以便于更好地分析新冠疫情對項目協(xié)議執行的相關(guān)影響。

三、案例分析

    以 A國某公路項目為例，該項目由我國某企業(yè)與 A國某政府部門(mén)（代表東道國政府）簽署 PPP協(xié)議，約定以 BOT模式開(kāi)展公路項目，由 A國某政府部門(mén)作為項目招標方，授權項目企業(yè)建設并在運營(yíng)期負責公路的收費及運營(yíng)維護工作。

    該項目仍處在前期開(kāi)發(fā)階段，尚未進(jìn)入建設期?，F階段新冠疫情影響主要體現為項目關(guān)鍵時(shí)間節點(diǎn)的延期，如融資關(guān)閉時(shí)間延期等。

    該項目PPP協(xié)議準據法為A國法律，該國法律大部分衍生自英國普通法，并沒(méi)有對“不可抗力”的適用及要件進(jìn)行明確規定。因此，能否主張不可抗力主要依賴(lài)于協(xié)議中不可抗力條款的相關(guān)約定。此外，根據PPP協(xié)議，如果后續新冠疫情對協(xié)議執行造成實(shí)質(zhì)影響，項目企業(yè)可在項目不同階段申請違約責任減免、相關(guān)期限延長(cháng)、申請終止回購賠償等不可抗力救濟措施。同時(shí)，項目企業(yè)還應在不可抗力事件發(fā)生后履行通知、止損減損等義務(wù)。

    新冠疫情發(fā)生后，企業(yè)首先聘請了外部律師針對此次新冠疫情是否滿(mǎn)足 PPP協(xié)議中“不可抗力”定義出具法律意見(jiàn)書(shū)，明確本次新冠疫情將構成協(xié)議項下不可抗力事件。其次，企業(yè)在新冠疫情發(fā)生后第一時(shí)間向 A國政府方發(fā)送不可抗力事件書(shū)面告知函，定期發(fā)送不可抗力事件周報告，并及時(shí)與政府方進(jìn)行相關(guān)溝通，為后續相關(guān)問(wèn)題的處理贏(yíng)得了主動(dòng)。

    綜上所述，A國公路項目PPP協(xié)議項下明確包含了不可抗力條款，且新冠疫情符合不可抗力事件定義，不可抗力救濟措施和流程整體安排較為合理。新冠疫情發(fā)生后企業(yè)也根據PPP協(xié)議約定，在第一時(shí)間請律師介入并采取了相關(guān)應對措施，最大限度地利用不可抗力條款來(lái)維護企業(yè)合法利益，避免因新冠疫情影響導致協(xié)議項下違約事件的發(fā)生。在新冠疫情大背景下，該企業(yè)的做法值得我國“走出去”企業(yè)進(jìn)行類(lèi)比參考與借鑒。

    新冠疫情觸發(fā)保單項下違約風(fēng)險的表現形式

     為防止東道國政府違反或不履行相關(guān)協(xié)議，私人投資者可通過(guò)中國信保項目險產(chǎn)品承保的 “違約風(fēng)險 ”實(shí)現風(fēng)險轉嫁，促成項目融資落地。新冠疫情可能會(huì )觸發(fā)保單項下違約風(fēng)險的兩種主要表現形式為：一是東道國政府拒絕接受企業(yè)提出的不可抗力合理主張；二是東道國政府借新冠疫情名義違反協(xié)議約定。

一、政府拒絕接受企業(yè)提出的不可抗力合理主張

    企業(yè)因新冠疫情無(wú)法履行協(xié)議項下的義務(wù)，如果屬于協(xié)議約定的不可抗力事件，且已按照協(xié)議約定履行相關(guān)程序，但東道國政府仍無(wú)理由地拒絕企業(yè)提出的不可抗力主張，在雙方無(wú)法達成一致意見(jiàn)的情況下，可能會(huì )觸發(fā)保單項下的違約風(fēng)險。

二、政府借新冠疫情名義違約

    東道國政府借新冠疫情名義拒絕或不履行協(xié)議項下相關(guān)義務(wù)，或以不合理方式直接改變協(xié)議執行條件，且相關(guān)行為超出協(xié)議約定的不可抗力條款等合理范疇，則可能觸發(fā)保單項下的違約風(fēng)險。

    因新冠疫情影響，C國政府某部門(mén)近期收入大幅減少，造成C國整個(gè)電力市場(chǎng)陷入困境。為降低政府負擔的發(fā)電成本、緩解政府償債壓力，2 020年4月，C國政府某部門(mén)與十幾家私人投資者重新談判PPP協(xié)議，內容包括通過(guò)降低股本收益率來(lái)調低電價(jià)等。

    中國信保承保的C國電站項目項下，多數保單承保了涉及購電協(xié)議和執行協(xié)議的違約風(fēng)險，而購電協(xié)議和執行協(xié)議中通常約定了 “不可抗力事件 ”的具體條款。根據協(xié)議約定，如果在商業(yè)運營(yíng)日后發(fā)生任何不可抗力事件，則在不可抗力事件結束前， C國政府應向企業(yè)繼續支付凈輸出電量的電量電費以及根據測試容量計算出的容量電費。如果C國政府以不可抗力為由延期支付或拒絕支付電費，意味著(zhù) C國政府未履行協(xié)議項下的相關(guān)義務(wù)，則在超出合理范疇的情況下可能會(huì )觸發(fā)保單項下的違約風(fēng)險。

    對PPP項目的相關(guān)建議

一、綜合研判、嚴控風(fēng)險

    企業(yè)應盡早關(guān)注P PP項目協(xié)議項下不可抗力的相關(guān)安排。審查協(xié)議中不可抗力條款的定義是否明確、救濟措施是否公平合理、救濟流程是否清晰明確，從而在不可抗力事件發(fā)生時(shí)能夠最大程度保障企業(yè)利益。

二、全面盡調、及時(shí)減損

    在不可抗力事件發(fā)生后，企業(yè)應盡早履行協(xié)議約定的不可抗力救濟流程，并盡早委托律師介入，以防因不當引用不可抗力條款損害企業(yè)利益。首先，應第一時(shí)間向東道國政府方書(shū)面通知不可抗力事件發(fā)生；其次，應積極搜集、準備不可抗力事實(shí)的有關(guān)證據；同時(shí)，應盡一切合理努力來(lái)止損、減損，并留存好相關(guān)證據，必要時(shí)向東道國政府方舉證。

三、持續跟蹤、密切關(guān)注

     此類(lèi)項目往往結構復雜，牽涉多方利益，企業(yè)應加強與東道國政府方密切溝通，跟蹤關(guān)注其履約意愿和履約能力，密切關(guān)注東道國政府方對企業(yè)主張不可抗力條款的態(tài)度，并及時(shí)向中國信保、融資銀行反饋相關(guān)信息。中國信保將持續加強新冠疫情分析，研究支持舉措，為發(fā)揮政策性職能貢獻力量。

（作者單位：中國出口信用保險公司）