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    ■ 張旭東

　　7月15日發(fā)布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》），其中第四十四條是一大創(chuàng )新點(diǎn)，引起業(yè)界廣泛關(guān)注。甚至有媒體以“低于三家也可開(kāi)標！《政府采購法》迎來(lái)大修”為標題進(jìn)行報道，可見(jiàn)其吸睛程度?！墩髑笠庖?jiàn)稿》第四十四條規定：“采用競爭性方式采購的，競標供應商和合格標均不得少于三家。但是實(shí)行公開(kāi)競爭后，競標供應商或者合格標只有兩家或者一家，采購文件沒(méi)有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開(kāi)展采購活動(dòng)?！边@與現行政府采購法要求供應商數量不得低于三家的規定形成了極大的反差。

　　關(guān)于競爭供應商數量的要求，是現行政府采購法與招標投標法的重大區別之一。招標投標法及其實(shí)施條例規定：投標人少于三個(gè)，應當重新招標。這一要求，以投標截止時(shí)間為限，若有三個(gè)投標人參加投標競爭，并且經(jīng)過(guò)了開(kāi)標環(huán)節，進(jìn)入到評標過(guò)程，即不屬于“投標人少于三個(gè)”的情形?！对u標委員會(huì )和評標方法暫行規定》第二十七條規定：因有效投標不足三個(gè)使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會(huì )可以否決全部投標。顯然，此處“否決全部投標”應同時(shí)具備兩個(gè)前提：一是有效投標不足三個(gè)，二是出現投標明顯缺乏競爭的后果。若并未達到投標缺乏明顯競爭，評標委員會(huì )有權不否決全部投標。而在政府采購法體系下，在《政府采購非招標采購方式管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)財政部74號令）出臺之前，無(wú)論是公開(kāi)招標還是其他有限競爭的采購方式，均要求在投標截止時(shí)間以及評審過(guò)程中，有效供應商數量不得少于三家。

　　兩法在此問(wèn)題上采取不同的立場(chǎng)，除了關(guān)于效率和公平的平衡尺度考量，更重要的是兩法關(guān)于競爭范圍的基礎不同。由于政府采購使用的是財政性資金，理應對公平問(wèn)題予以更多的關(guān)注。加之政府采購有多種采購方式不要求給予所有供應商機會(huì )，在此制度前提下，規定有效供應商數量不少于三家，具有一定的必要性。但公平的追求也是一把“雙刃劍”。由于在實(shí)踐中許多領(lǐng)域形成競爭的供應商往往只有兩家，導致一些政府采購項目因供應商達不到三家而反復流標，對效率形成了極大傷害。鑒于此，財政部74號令第二十七條第二款規定：“公開(kāi)招標的貨物、服務(wù)采購項目，招標過(guò)程中提交投標文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性響應招標文件要求的供應商只有兩家時(shí)，采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門(mén)批準后可以與該兩家供應商進(jìn)行競爭性談判采購?！痹撘幎ǖ膬仍谶壿嬍牵和ㄟ^(guò)公開(kāi)招標已保障了所有供應商的參與機會(huì )，在此前提下，確實(shí)只有兩家具有競爭性，可以讓采購得以完成。本次《征求意見(jiàn)稿》第四十四條將財政部74號令第二十七條有關(guān)制度上升到立法層面，并進(jìn)一步擴展到只有一家供應商的情形，在競爭制度改革上邁出了很大一步，體現了兩法交融、制度統一的取向。但鑒于政府采購本身的復雜性，該制度設計還不完善，需要作重要補充。

　　眾所周知，在招標采購方式中，招標文件和投標文件（在投標截止時(shí)間后）都是不可更改的，也就是說(shuō)，供應商是基于確定的采購需求和評審規則，通過(guò)一次性的密封投標開(kāi)展競爭。而競爭性談判則不然，在談判過(guò)程中，談判小組可以根據談判文件和談判情況實(shí)質(zhì)性變動(dòng)采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，供應商根據變動(dòng)情況可以修改并重新提交響應文件。在提交最后報價(jià)之前，供應商還可以退出談判。換句話(huà)說(shuō)，在競爭性談判中，采購需求和評審規則是可能更改的（把細化也視作更改），供應商是通過(guò)多輪響應開(kāi)展競爭?；谶@一本質(zhì)區別，招標和競爭性談判在競爭供應商不足三家的規則設計上也應當有所區別。在招標采購方式下，只要通過(guò)公開(kāi)競爭，哪怕最終只有一家供應商投標，也可視為已經(jīng)給予所有供應商機會(huì )，已經(jīng)使得項目具備競爭性，因此，只要“采購文件沒(méi)有不合理條款，且采購程序符合規定的”，繼續開(kāi)展采購活動(dòng)是合理的。而在競爭性談判方式下，即使是通過(guò)公開(kāi)競爭，表面上似乎已經(jīng)給予所有供應商以機會(huì )，但由于采購需求和響應的可變性，在惡意利用的情況下，仍有可能通過(guò)需求的不斷抬高、降低，排斥競爭者，最終讓內定的供應商成交。因此，如果不對《征求意見(jiàn)稿》第四十四條的制度設計進(jìn)行完善，完全可能滋生一種典型的惡意串通套路：先設定超過(guò)預算價(jià)位的產(chǎn)品技術(shù)需求、苛刻的服務(wù)要求或合同草案條款，讓不明所以的潛在供應商望而卻步，一旦參加談判的都是“自己人”，再修改降低需求和合同草案條款，當然為了“吃相好看”還要提高一些非核心的需求，然后“陪跑”的供應商適時(shí)退出談判，最終內定的供應商作為唯一有效供應商順利成交。一旦出現以上或者其他“做局”套路，將會(huì )對政府采購的公平公正造成極壞的影響。

　　有鑒于此，筆者認為，競爭性談判，也包括創(chuàng )新采購，所有可以修改采購需求和競爭規則的采購方式，在低于三家有效供應商的情況下繼續采購時(shí)，都應當慎重，且在制度設計上應當區別于招標、詢(xún)價(jià)等采購方式。具體來(lái)看，對《征求意見(jiàn)稿》第四十四條可以按照以下兩種方案進(jìn)行修改與完善：

　　第一種方案：采用競爭性方式采購的，競標供應商和合格標均不得少于三家。但是實(shí)行公開(kāi)競爭后，招標、詢(xún)價(jià)、框架協(xié)議采購中競標供應商或者合格標只有兩家或者一家，采購文件沒(méi)有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開(kāi)展采購活動(dòng)。

　　第二種方案：采用競爭性方式采購的，競標供應商和合格標均不得少于三家。但是實(shí)行公開(kāi)競爭后，招標、詢(xún)價(jià)、框架協(xié)議采購中競標供應商或者合格標只有兩家或者一家，競爭性談判、創(chuàng )新采購中競標供應商或者合格標只有兩家，采購文件沒(méi)有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開(kāi)展采購活動(dòng)。（作者單位：浙江省財政廳）