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　　受訪(fǎng)者普遍認為，高校自行建立代理機構庫不屬于政府采購行為；爭議的焦點(diǎn)在于，遴選建庫過(guò)程中，代理機構是否等同于一般意義上的政府采購供應商，是否實(shí)質(zhì)上構成妨礙公平競爭；多家供應商同時(shí)入圍的做法缺乏法律依據 

　　■ 本報記者 戎素梅 

　　《中國政府采購報》編輯部近日收到讀者咨詢(xún)，財政部《關(guān)于促進(jìn)政府采購公平競爭優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)38號文）明確的全面清理政府采購領(lǐng)域妨礙公平競爭的規定和做法中，其第一條第二項內容為“除小額零星采購適用的協(xié)議供貨、定點(diǎn)采購以及財政部另有規定的情形外，通過(guò)入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動(dòng)的資格條件，妨礙供應商進(jìn)入政府采購市場(chǎng)”，那么，各高校自行建立的政府采購代理機構庫，是否屬于此類(lèi)情形？如何正確理解并執行《政府采購法》第十九條“采購人有權自主選擇代理機構”的規定？38號文實(shí)施后，包括高校在內的多個(gè)系統的采購人都遇到了類(lèi)似困擾。對此，記者采訪(fǎng)了各方專(zhuān)家。 

　　采購人建立代理機構庫不屬于政府采購 

　　多數受訪(fǎng)者認為，高校等采購人無(wú)論是通過(guò)公開(kāi)招標、競爭性談判等政府采購方式還是其他方式遴選集中采購機構之外的社會(huì )代理機構，建立代理機構庫，均系其法定權利，此行為不屬于政府采購，因而不屬于38號文的清理范疇。 

　　《政府采購法》第十九條第一款明確，采購人可以委托集中采購機構以外的采購代理機構，在委托的范圍內辦理政府采購事宜。第二款進(jìn)一步規定，采購人有權自行選擇采購代理機構，任何單位和個(gè)人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構。該條賦予了采購人自主選擇代理機構的權利。據了解，目前采購人選擇代理機構一般采取直接指定、公開(kāi)選取或遴選建庫的做法。直接指定包括采購人自行考察、他人介紹、代理機構自我推薦等方式；公開(kāi)選取，是指采購人發(fā)布公告，公開(kāi)擇優(yōu)選取代理機構，常采用比選或公開(kāi)招標、競爭性談判等政府采購方式；遴選建庫，則指采購人通過(guò)遴選的方式選擇多家代理機構組成代理機構庫，使用時(shí)直接從庫中指定，或通過(guò)搖號、抽簽等方式隨機選擇一家。為提高遴選建庫的合法性和權威性，有些采購人通過(guò)政府采購程序批量選擇代理機構并建庫，即采用公開(kāi)招標、競爭性談判等政府采購方式選擇一定數量的入圍代理機構。這三種做法各有優(yōu)劣，尤以遴選建庫爭議最多。 

　　“無(wú)論采購人以何種方式選擇代理機構，都是其合法權利?！鄙钲谑泄操Y源交易工作委員會(huì )辦公室汪泳指出。他認為，以遴選建庫的方式選擇代理機構不屬于政府購買(mǎi)服務(wù)，也不屬于政府采購，財政部門(mén)不應將其納入監管范疇。雖然財政部2013年10月印發(fā)的《政府采購品目分類(lèi)目錄》服務(wù)類(lèi)品目中有“C0817”采購代理服務(wù)這項，但本質(zhì)上而言，采購人建立代理機構庫這一行為并不涉及財政經(jīng)費的使用，即無(wú)論資金性質(zhì)如何，無(wú)論是否通過(guò)公開(kāi)招標、競爭性談判等方式選擇入圍代理機構，建庫本身是不付費的，只有在采購人遇到具體采購項目、從代理機構庫中選擇代理機構委托業(yè)務(wù)時(shí)，才會(huì )支付代理服務(wù)費。 

　　山東省濰坊市財政局蔣守華補充說(shuō)明，前述三種做法，第二種做法中通過(guò)政府采購程序選擇代理機構的行為應屬于政府采購，其余則不屬于。只有采購主體、采購資金和采購內容（需求）均符合《政府采購法》相關(guān)規定，才能構成政府采購行為。在采購人借助政府采購方式建立代理機構庫這一行為中，采購人無(wú)法編制所有采購項目的代理服務(wù)預算，采購需求同樣無(wú)法確定，代理機構也無(wú)法針對采購需求進(jìn)行報價(jià)。由于采購資金、采購內容（需求）均不滿(mǎn)足政府采購的實(shí)施條件，故此舉不屬于政府采購，也不屬于38號文的清理范疇。 

　　天津市財政局政府采購處周光智同樣認為，高校等采購人建立代理機構庫的做法不屬于38號文的清理范疇。采購人根據某些條件確定供自己選擇的代理機構庫，是其單位自主行為，并未違反法律的禁止性規定。同時(shí)，基于《政府采購法》第十九條規定，代理機構本來(lái)就是由采購人自主擇優(yōu)選擇的，這與一般項目采購過(guò)程中確定中標、成交供應商的機制存在根本區別。在采購人出于公心、通過(guò)充分了解代理機構服務(wù)水平和業(yè)務(wù)能力擇優(yōu)選擇代理機構的前提下，建庫這種方式不會(huì )構成妨礙公平競爭問(wèn)題。當然，這種做法對采購人來(lái)說(shuō)也并不一定科學(xué)合理。 

　　代理機構的角色定位存在爭議 

　　部分專(zhuān)家雖然認為高校等采購人自行建立代理機構庫的行為不屬于政府采購，但他們對此做法持保留態(tài)度。爭議的焦點(diǎn)在于，建庫過(guò)程中，代理機構是不是一般意義上的政府采購供應商，是否構成“妨礙供應商進(jìn)入政府采購市場(chǎng)”。 

　　廣西廣天一律師事務(wù)所律師沈德能分析指出，在采購人選擇代理機構的過(guò)程中，對代理機構的角色有兩種理解。一種認為，代理機構提供的是采購代理咨詢(xún)服務(wù)，其等同于普通的政府采購供應商，所以38號文規定的清理范疇也包括代理機構庫；另一種認為，代理機構是與采購人平行或者說(shuō)地位相當的政府采購當事人，不屬于政府采購供應商，遴選建庫雖不屬于政府采購行為，也不屬于38號文的清理范疇，但顯然并不合適。今后的制度改革中，應考慮將代理機構定位為政府采購供應商，將其提供的采購代理咨詢(xún)服務(wù)定位為政府采購對象，打破采購人對代理機構、評審專(zhuān)家的依賴(lài)心理，使其真正承擔起主體責任。 

　　海南菲迪克招標咨詢(xún)有限公司彭時(shí)明認為，采購人其實(shí)沒(méi)有必要建庫，尤其是通過(guò)公開(kāi)招標等政府采購方式遴選建庫。建庫的做法，有點(diǎn)兒類(lèi)似于WTO《政府采購協(xié)定》所定義的常用清單，即供應商清單。我國《政府采購法》未采納常用清單，也未確定“清單中的供應商已被采購實(shí)體確認符合列入清單的條件，采購實(shí)體有意多次使用該清單”的做法合法，采購人建立供應商庫沒(méi)有法律依據，涉嫌限制競爭。但是，政府采購代理機構是《政府采購法》明確界定的獨立的政府采購當事人，不是供應商，也不能當作供應商對待，采購人建立代理機構常用清單并不違法。確立委托-代理關(guān)系的基本前提是了解、信任和專(zhuān)業(yè)方向對口，建議高校等采購人通過(guò)市場(chǎng)調查，選擇自己熟悉、口碑佳、信譽(yù)好、實(shí)力強、專(zhuān)業(yè)方向明確的代理機構，甚至可與其簽訂長(cháng)期的顧問(wèn)服務(wù)合同，建立類(lèi)似行政機關(guān)與所聘法律顧問(wèn)之間的服務(wù)關(guān)系。 

　　在華東某省財政廳政府采購處負責人看來(lái)，代理機構相對于采購人是特殊的供應商，遴選代理機構的確不屬于政府采購行為，但遴選對象需要在政府采購市場(chǎng)開(kāi)展代理活動(dòng)，該遴選行為實(shí)質(zhì)上構成了“通過(guò)入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動(dòng)的資格條件，妨礙供應商進(jìn)入政府采購市場(chǎng)”。他認為，38號文關(guān)于禁止資質(zhì)入圍的規定，主要是從倡導公平競爭和限制采購人自由裁量權這兩方面考慮的，因此，采購人自建的代理機構庫也應在38號文清理范疇之內。實(shí)踐中，如果高校等采購人確需多家代理機構完成代理業(yè)務(wù)，可按照38號文的精神，根據本單位實(shí)際情況，將代理項目進(jìn)行分類(lèi)，通過(guò)科學(xué)分包和采取“兼投不兼中”的方式，遴選多家代理機構分別承擔不同類(lèi)別的代理業(yè)務(wù)。 

　　準確把握38號文禁止資質(zhì)入圍的本意 

　　一位不愿具名的專(zhuān)家認為，38號文禁止資質(zhì)入圍，除確保供應商公平、平等競爭外，還有很大一部分用意是強調量?jì)r(jià)對等原則。以公開(kāi)招標為例，公開(kāi)招標一定意味著(zhù)唯一的供應商，并簽署量?jì)r(jià)對應的合同。即基于一個(gè)采購預算下的項目實(shí)施政府采購，只能采購一家供應商的產(chǎn)品或服務(wù)，當然，這一采購項目可根據預算金額和具體內容劃分為若干標段，每一標段選擇一家供應商，供應商可兼投不兼中。多家供應商同時(shí)入圍的做法缺乏法律依據。 

　　通過(guò)部分省份財政廳轉發(fā)38號文時(shí)的補充規定，也可窺見(jiàn)端倪。如，北京市財政局明確，38號文第一條第二項有關(guān)資質(zhì)入圍問(wèn)題，是指政府采購活動(dòng)中，除集中采購協(xié)議供貨、定點(diǎn)采購和部門(mén)集中采購范圍外，各單位自行設立的資質(zhì)入圍供應商庫。入圍庫按照以下兩種情況予以清理和報送，一是對于確定供應商資格，沒(méi)有同時(shí)確定服務(wù)標準和定價(jià)原則的，一律堅決予以清理；二是對于在組織入圍過(guò)程中已明確服務(wù)標準、定價(jià)原則的，可在補充明確二次選擇規則的前提下，繼續執行至原協(xié)議期結束。自2019年9月1日起，凡不屬于北京市《政府采購集中采購目錄及標準》中明確規定的集中采購協(xié)議供貨、定點(diǎn)采購和部門(mén)集中采購范圍的，該市所有預算單位一律不得使用資質(zhì)入圍方式確定供應商。確需多家供應商共同承擔的，可根據業(yè)務(wù)性質(zhì)、服務(wù)區域等要素進(jìn)行合理分包，通過(guò)競爭擇優(yōu)，將相應采購業(yè)務(wù)明確到具體的供應商。廣東省財政廳明確，38號文第一條第二項的清理事項中，對于會(huì )計審計、資產(chǎn)評估、法律咨詢(xún)等因服務(wù)時(shí)間、服務(wù)數量、采購總金額事先不確定等原因，已通過(guò)入圍方式確定多家供應商，設置備選庫、名錄庫、資格庫的政府采購服務(wù)項目，除在入圍過(guò)程中已明確服務(wù)標準、定價(jià)原則、入圍后的選擇規則并已簽訂采購合同的采購項目可繼續執行之外，其他的應予以清理。此后，對于此類(lèi)政府采購項目，需在明確服務(wù)標準、定價(jià)原則、年度總預算等采購需求的前提下，依照法定程序擇優(yōu)選擇具體供應商，遵循量?jì)r(jià)對等的原則簽訂政府采購合同。由一家供應商承擔的采購項目，可與其簽訂單價(jià)固定、數量不確定的采購合同；確需多家供應商共同承擔的，可根據業(yè)務(wù)性質(zhì)、服務(wù)區域等要素，進(jìn)行合理分包，但需將相應采購業(yè)務(wù)明確到具體供應商。河北、貴州、海南三亞等地財政部門(mén)補充規定的清理口徑與此類(lèi)似。 

　　“暫且不討論采購人自建代理機構庫是否屬于政府采購行為，如果將此類(lèi)代理機構庫與上述規定相對照，可以看出，代理機構庫的服務(wù)時(shí)間、服務(wù)數量、采購總金額等事先均無(wú)法確定，也已通過(guò)入圍方式確定多家供應商（此處代理機構等同于一般意義上的政府采購供應商）?！痹搶?zhuān)家進(jìn)一步分析指出，在入圍過(guò)程中，代理機構的服務(wù)標準、定價(jià)原則、入圍后的選擇規則或許能夠明確或初步明確，但都存在較大爭議，缺乏一定的合法性和合理性。如，對于關(guān)注最多的定價(jià)原則，采購人和入圍代理機構可根據《政府采購代理機構管理辦法》（財庫〔2018〕2號）第十五條的規定作原則性約定，而代理機構的報價(jià)折扣率并不能真實(shí)反映具體采購項目的代理服務(wù)價(jià)格，實(shí)質(zhì)上毫無(wú)意義；對于入圍后的選擇規則，雙方可約定直接指定、抓鬮、抽簽、搖號等方式，這又涉及如何公平分配代理業(yè)務(wù)問(wèn)題，業(yè)界普遍認為，比起第一步建庫，第二步抽取代理機構中存在的問(wèn)題更應予以糾正。由于多數人認為采購人建立代理機構庫不屬于政府采購，故不討論采購人與入圍代理機構并未簽訂采購合同的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，無(wú)論其是否屬于政府采購，采購人自建代理機構庫都存在較大問(wèn)題，為避免后續風(fēng)險，建議參照上述清理口徑自行清理。 

　　此外，專(zhuān)家提醒，眼下，代理機構專(zhuān)業(yè)化轉型已迫在眉睫。中部某省財政廳政府采購監管處副處長(cháng)提出，所謂代理機構專(zhuān)業(yè)化，指的是代理機構不再僅負責采購程序的代理，而是轉向采購需求的代理。彭時(shí)明認為，代理機構專(zhuān)業(yè)化包括三層內涵。第一是職業(yè)能力建設，即代理機構工作人員能夠依法依規順利完成招標代理流程；第二是專(zhuān)業(yè)能力建設，即代理機構工作人員對采購對象、采購標的的行業(yè)知識能夠熟練掌握運用；第三是顧問(wèn)級能力建設，即代理機構工作人員深諳法律法規精髓，能夠在更高層面為采購人提供代理咨詢(xún)等專(zhuān)業(yè)服務(wù)。如，我國政府采購法律體系中經(jīng)常出現“必須”“應當”這兩個(gè)詞語(yǔ)，二者有何區別？“必須”是不允許例外情形；“應當”是立法者無(wú)法確定可能出現哪些情形，故允許某些例外情形。顧問(wèn)級的代理機構，能夠在實(shí)踐中更好地把握“應當”所涉及的例外情形和變通尺度，這就是差異所在。 

　　【寫(xiě)在后面的話(huà)】 

　　采購人自行建立代理機構庫的爭議其實(shí)由來(lái)已久。有專(zhuān)家表示，這是一個(gè)比較敏感、大家不愿意面對和討論的話(huà)題。他們說(shuō)，自己的觀(guān)點(diǎn)可能不受歡迎，也已經(jīng)做好了被“拍磚”的心理準備。 

　　廣西廣天一律師事務(wù)所律師沈德能則認為，站在采購人的角度，禁止建庫限制了其法定權利；站在未入圍代理機構的角度，雖然有選擇必有淘汰，但采購人建庫也確實(shí)有失公允。“正說(shuō)反說(shuō)都有理，關(guān)鍵是看政策的出發(fā)點(diǎn)到底是什么?！?/span> 

　　記者就此話(huà)題探討中的各方觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了原汁原味的呈現。后續，本報還將開(kāi)展系列報道，希望引起業(yè)界關(guān)注，也希望相關(guān)主管部門(mén)予以明示。