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隨著(zhù)《中華人民共和國民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》）于2017年10月1日正式實(shí)施，民事主體制度也由之前的自然人、法人和其他組織三類(lèi)主體的一元結構變?yōu)榕c《民法總則》中規定的自然人、法人和非法人組織三類(lèi)主體并列的二元結構，民事主體制度也越發(fā)復雜。本文無(wú)意探討其他組織與非法人組織之間概念的異同，而是嚴格以現有法律為基礎，對作為法人分支機構其中一類(lèi)的分公司是否滿(mǎn)足《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法》）中的供應商主體資格進(jìn)行分析，以期對實(shí)踐有所助益。

分公司不具有獨立承擔民事責任的能力

《政府采購法》第二十一條、二十二條對供應商資格作出規定?？蓪⑵湟笤敿殮w為四類(lèi)：1.主體性條件，該類(lèi)要求主要涵蓋對供應商是否具有申請主體資格的規定，包括第二十一條和第二十二條第一款第一項。2.經(jīng)營(yíng)性條件，該類(lèi)要求主要是對供應商是否依法依規進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的規定，包括第二十二條第一款第二項至第五項。3.特殊條件，該類(lèi)要求主要是針對特殊采購項目，對對供應商特殊能力、條件的規定，包括第二十二條第二款。4.其他條件，該條件為兜底性條款，規定于第二十二條第一款第六項。

通過(guò)對供應商資格條件的梳理，可以發(fā)現，引起對分公司是否符合供應商資格爭議的主要集中于第一類(lèi)，即主體性條件。故本文討論的核心問(wèn)題則遞進(jìn)為分公司是否滿(mǎn)足主體性條件的要求。結合相關(guān)法條，具體則分為兩個(gè)問(wèn)題，即：1.分公司是否屬于其他組織（《政府采購法》第二十一條）；2.分公司是否具有獨立承擔民事責任的能力（《政府采購法》第二十二條第一款第一項）。

其他組織這一概念首次在法律層面出現，是1990 年制定的 《中華人民共和國著(zhù)作權法》，其第二條將著(zhù)作權法律關(guān)系的主體明確為 “公民、法人或者其他組織”。其后，1991年《中華人民共和國民事訴訟法》將“其他組織”作為訴訟主體予以規定。隨后其他組織這一概念陸續出現在1995 年通過(guò)的《中華人民共和國擔保法》，1999年通過(guò)的《中華人民共和國合同法》等法律中。但直到2015年2月4日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴解釋》）第五十二條，才對“其他組織”這一概念進(jìn)行了規定，明確了依法設立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的法人的分支機構屬于其他組織。

法人分支機構是法人在一定區域內設置的從事經(jīng)營(yíng)或者其他業(yè)務(wù)活動(dòng)的機構?！吨腥A人民共和國公司法》第十四條第一款規定，公司可以設立分公司，設立分公司，應當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照?！豆镜怯浌芾項l例》第七章對分公司登記有關(guān)事項進(jìn)行了規定。因此可以說(shuō)分公司是法人分支機構中一種主要的表現方式，而分支機構屬于其他組織的一種，故分公司屬于其他組織。

民事責任，即民事法律責任，指民事主體在民事活動(dòng)中，因違反了民事義務(wù)，而根據民法所承擔的對其不利的法律后果。民事主體是否能夠獨立承擔民事責任，對于其民事活動(dòng)相對人的保護具有重要的意義?！吨腥A人民共和國公司法》第十四條規定分公司民事責任由公司承擔?！睹穹倓t》第七十四條第二款對此亦予以了肯定，規定分支機構以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。

對于《民法總則》第七十四條第二款后半句，分支機構可以憑其管理的財產(chǎn)承擔責任的規定，并不能視為分支機構能夠獨立承擔責任。因為這一規定的目的一方面是便于分公司的債權人就近選擇分支機構主張權利，另一方面也減輕擁有眾多分公司的法人的負擔。故《民法總則》第七十四條第二款第一句話(huà)開(kāi)宗明義，即規定分支機構產(chǎn)生的民事責任由法人承擔。

同理，即使《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施條例》）第十七條第一款第一項規定供應商用以證明其具備政府采購規定的主體性條件中，包括其他組織的營(yíng)業(yè)執照，且大部分分公司均持有營(yíng)業(yè)執照，但該規定屬《政府采購法》的實(shí)施條例，不能突破《政府采購法》中具有獨立承擔民事責任的能力的限制。也就是說(shuō)，必須是滿(mǎn)足《政府采購法》所述的具有獨立承擔民事責任的能力的其他組織，方可通過(guò)提交營(yíng)業(yè)執照等文件證明其資格，而不是邏輯顛倒，因為能提供營(yíng)業(yè)執照，就說(shuō)明其能夠獨立承擔民事責任。

由上述法條可知，分公司雖然具有一定的獨立性，但仍屬于法人的一部分，不具有獨立的法人資格，不能獨立承擔民事責任。綜上所述，分公司雖然屬于其他組織，但不具有獨立承擔民事責任的能力，故分公司不能具有供應商資格參加政府采購活動(dòng)。

通過(guò)授權方式分公司可參與政府采購

我國社會(huì )經(jīng)濟生活豐富多彩，市場(chǎng)主體多樣，分公司作為經(jīng)濟生活的參與者，已經(jīng)深入到各個(gè)經(jīng)濟領(lǐng)域。尤其是國有企業(yè)法人，由于公司治理結構等原因，在企業(yè)發(fā)展的過(guò)程中，出現大量分公司，以負責各地區的業(yè)務(wù)，為我國經(jīng)濟發(fā)展做出了巨大的貢獻。如果立法對現實(shí)生活視而不見(jiàn)，必然引起實(shí)際操作層面的不統一。

通過(guò)調查發(fā)現，各地政府采購監管部門(mén)根據《實(shí)施條例》之精神，并結合本地區政府采購實(shí)踐，對部分行業(yè)的分公司資格予以附條件的允許。如浙江省財政廳《關(guān)于規范政府采購供應商資格設定及資格審查的通知》（浙財采監[2013]24號）第六條第一款規定，金融、保險、通訊等特定行業(yè)的全國性企業(yè)所設立的區域性分支機構，如果依法辦理了工商、稅務(wù)和社保登記手續，并且獲得總公司（總機構）授權，證明其具備實(shí)際承擔責任的能力，可以允許其獨立參加政府采購活動(dòng)。類(lèi)似的變通措施也出現于其他地方政府采購文件或單項政府采購招標文件中。

根據《民法總則》的規定，代理是指代理人在代理權范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人實(shí)施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人的民事法律制度。其第一百六十五條規定，委托代理授權采用書(shū)面形式的，授權委托書(shū)應當載明代理人的姓名或者名稱(chēng)、代理事項、權限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。第一百七十條第一款規定執行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。根據以上規定，可以看出，由于分公司的員工亦是總公司的員工，如果根據各地的規定，分公司參與政府采購需要總公司予以授權，其實(shí)質(zhì)則是分公司的員工作為總公司的代理人參加政府采購活動(dòng)，其參與的主體實(shí)質(zhì)上并非是分公司，而是總公司。這一類(lèi)規定其實(shí)質(zhì)上并未對分公司的主體性條件進(jìn)行附條件的允許，而是通過(guò)授權的形式，使總公司以其公司法人的身份作為供應商，這自然滿(mǎn)足了主體性條件的要求。這一做法形式上似乎是分公司參與政府采購過(guò)程，實(shí)質(zhì)上則是分公司的員工獲得總公司的授權，以總公司名義參與政府采購。也就是說(shuō)，即使沒(méi)有各地類(lèi)似規定，通過(guò)民法上的授權理論，分公司也完全可以憑這種授權方式參與政府采購。這種實(shí)踐中變通的做法，滿(mǎn)足了分公司參與政府采購的條件，但其實(shí)質(zhì)上是通過(guò)授權，使總公司以其法人名義作為供應商，總公司再通過(guò)內部明示或默示的方式認可當地分公司實(shí)際提供服務(wù)。

通過(guò)以上分析，可以發(fā)現實(shí)踐中此類(lèi)變通方式的問(wèn)題，即無(wú)視分公司的供應商地位，增加分公司與母公司的溝通成本（包括授權的溝通成本，和不能獲得授權而產(chǎn)生的減少競爭的成本），而這一成本最終會(huì )轉化為采購成本。

建議立法上允許分公司獲得參與政府采購資格

《政府采購法》對供應商需具備獨立承擔民事責任的能力的規定，其實(shí)質(zhì)考量是以下兩點(diǎn)，一是明確供應商的財產(chǎn)區隔性，使供應商的財產(chǎn)處于其獨立的支配中，如果出現違約等問(wèn)題，供應商可憑其財產(chǎn)獨立承擔責任。而如果是分公司，則有可能出現母公司利用管理地位抽離分公司財產(chǎn)，導致分公司無(wú)承擔責任的能力，或者由于總公司或總公司的其他分公司負債，使該分公司資金減少，從而導致采購人難以維護自身權益。二是明確供應商意思表示的獨立性。意思表示的獨立性是指一個(gè)主體的意思由自己決定，不受另一主體控制，成為另一主體的一部分。分公司不具有主體意義上的獨立性，其意思的做出并非來(lái)源于分公司本身，而是來(lái)源于總公司的指示，這種主體意義上獨立性的缺失，最典型地體現就是當設立該分公司的法人終止時(shí)，該分公司必然終止。采購人當然不能允許一個(gè)缺乏獨立性的主體作為供應商。否則當分公司的意思表示與總公司的不同時(shí)，政府采購項目很可能因供應商內部意見(jiàn)無(wú)法統一導致項目無(wú)法順利進(jìn)行。

法律要體現公平與效率兩個(gè)社會(huì )相向兩端互為悖論的平衡。結合現有法律法規，對于分公司這一其他組織來(lái)講，以上兩點(diǎn)基于公平的考量均不能完全成立。首先，《民法總則》第七十四條、《公司法》第十四條均規定分公司的法律責任由設立其的公司即總公司承擔。如果在訴訟階段未追加總公司為被告，在執行階段，依據《關(guān)于民事執行中變更、追加當事人若干問(wèn)題的規定》第十五條第一款的規定，如分公司不能清償生效法律文書(shū)確定的債務(wù)，申請人可申請追加總公司為被執行人，履行清償義務(wù)。以上規定的核心思想依然是法人以其全部財產(chǎn)對外承擔債務(wù)。也就是說(shuō)，如果分公司是作為供應商，其責任承擔的主體依然是總公司，總公司需以其全部財產(chǎn)對外承擔債務(wù)。而即使是要求總公司作為供應商，總公司對外承擔債務(wù)的財產(chǎn)也是其全部財產(chǎn)。兩種規定在債務(wù)的最終承擔主體上沒(méi)有區別，均是以總公司的全部財產(chǎn)承擔其債務(wù)。其次，分公司在一定范圍內具有獨立性。根據《公司登記管理條例》的規定，分公司是指公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機構；分公司的登記事項包括其經(jīng)營(yíng)范圍，且分公司的經(jīng)營(yíng)范圍不得超出公司的經(jīng)營(yíng)范圍；登記機關(guān)準予分公司登記的，頒發(fā)《營(yíng)業(yè)執照》。也就是說(shuō)，除法律明確規定須經(jīng)批準的以外，總公司可授權分公司在總公司住所地外，在不超過(guò)總公司的經(jīng)營(yíng)范圍內，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。該項授權應視為總公司對分公司的概括性授權，即只要分公司在其住所地，從事經(jīng)營(yíng)范圍內的活動(dòng)，相對人有理由相信該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為總公司授權的活動(dòng)，而無(wú)需經(jīng)過(guò)總公司特別授權。也就是說(shuō)，分公司對其住所地從事的經(jīng)營(yíng)范圍內的活動(dòng)享有自主決定權，該項權利來(lái)自于總公司的概括授權，并以營(yíng)業(yè)執照的形式對外公示。

經(jīng)過(guò)以上分析可以發(fā)現，分公司雖然并不滿(mǎn)足《政府采購法》中所規定的供應商資格，但實(shí)踐中卻有大量分公司參與政府采購活動(dòng)的情形，究其實(shí)質(zhì)并非是采購人、采購代理機構等對分公司資格瑕疵的漠視，而是通過(guò)總公司授權的方式，即使實(shí)際服務(wù)的提供方仍然為分公司，但在名義上供應商已成為了委托方即總公司。這一做法雖然規避了相關(guān)法律，卻增加了采購成本。通過(guò)對現有法律不接受分公司作為供應商的動(dòng)機分析，可以發(fā)現，無(wú)論是供應商的財產(chǎn)區隔性還是意思表示的獨立性均不能成為阻礙分公司取得供應商主體性條件的有力基礎。故，考慮到我國多樣的市場(chǎng)經(jīng)濟主體，在未來(lái)的立法中，建議允許分公司在其住所地及經(jīng)營(yíng)范圍內獲得供應商的主體性資格的條件，從而達到立法層面公平與效率新的平衡。

（作者單位：北京市大興區人民法院）