當前位置：首頁(yè) » 專(zhuān)家視點(diǎn)
何紅鋒：中標通知書(shū)生效 合同即告成立
2024年02月27日 09:37 來(lái)源：中國政府采購報 【打印】 
■ 何紅鋒
前不久，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）。其中第四條規定，“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書(shū)到達中標人時(shí)成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂書(shū)面合同的，人民法院應當依據招標文件、投標文件和中標通知書(shū)等確定合同內容?！边@一司法解釋明確了中標通知書(shū)生效，合同即告成立，在中標通知書(shū)發(fā)出后拒簽合同應當承擔違約的法律責任。
可能有人注意到，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購法》）第四十六條規定，“中標、成交通知書(shū)對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書(shū)發(fā)出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任?！薄吨腥A人民共和國招標投標法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《招標投標法》）第四十五條第二款規定，“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！钡督忉尅芬幎?，“當事人請求確認合同自中標通知書(shū)到達中標人時(shí)成立的，人民法院應予支持?！碑a(chǎn)生這一差別的原因是，當年起草《政府采購法》和《招標投標法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“兩法”）時(shí)沒(méi)有做好與《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）的銜接工作。中標通知書(shū)是一種承諾，對于承諾的生效，《合同法》采取了到達即生效的規定，《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）繼續采取了這一規定，而“兩法”采取了發(fā)出即生效的規定。然而，“兩法”既沒(méi)有明確中標通知書(shū)具有何種法律效力，也沒(méi)有明確當招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目時(shí)應當承擔哪些法律責任。如今，《解釋》一錘定音，對招標采購領(lǐng)域具有重要的現實(shí)意義。
不同的觀(guān)點(diǎn)
在中標通知書(shū)發(fā)出后，拒簽合同應當承擔哪些法律責任之所以重要，是因為其不僅涉及法律責任的性質(zhì)和諸如賠償等民事責任的計算，而且還涉及通過(guò)招標投標訂立合同的成立或者生效時(shí)間問(wèn)題。
對此，在實(shí)踐中主要有以下三種觀(guān)點(diǎn)：一是違約責任說(shuō)。這一觀(guān)點(diǎn)認為，在中標通知書(shū)發(fā)出后，合同即告成立。因此，在中標后拒簽合同的，應當承擔違約責任。二是締約過(guò)失責任說(shuō)。這一觀(guān)點(diǎn)認為，在中標通知書(shū)發(fā)出后，合同尚未成立，此時(shí)仍處于合同訂立階段。因此，在中標后拒簽合同的，屬于違反誠實(shí)信用義務(wù)，應當承擔締約過(guò)失責任。三是預約合同說(shuō)。這一觀(guān)點(diǎn)認為，中標通知書(shū)發(fā)出，導致預約合同成立，產(chǎn)生了締結本合同（招標合同）的義務(wù)，而未訂立合同違反了預約合同的約定，應當承擔預約合同的違約責任。
筆者認為，產(chǎn)生不同認識的根源在于招標訂立合同的成立時(shí)間不確定。違約責任說(shuō)認為，中標通知書(shū)生效，合同即告成立；締約過(guò)失責任說(shuō)和預約合同說(shuō)認為，中標通知書(shū)生效不能導致合同（本約合同）成立，需要雙方訂立書(shū)面合同，合同（本約合同）才能成立。這給司法實(shí)踐帶來(lái)了很大的問(wèn)題，不同的法官有不同的判決，而支持以上三種觀(guān)點(diǎn)的判決都存在，導致業(yè)內對此存在不同的處理方法。
筆者曾以“中標通知書(shū)”“合同成立”“招標投標法”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書(shū)網(wǎng)上進(jìn)行檢索，共有372個(gè)結果，裁判文書(shū)網(wǎng)僅顯示最具有相關(guān)度的前200條結果；以“中標通知書(shū)”“預約”“招標投標法”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共有57個(gè)結果；以“中標通知書(shū)”“合同尚未成立”“招標投標法”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共有63個(gè)結果；以“中標通知書(shū)”“合同未成立”“招標投標法”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共有66個(gè)結果。
在對386份文書(shū)進(jìn)行篩選并去除了282份無(wú)關(guān)和相同文書(shū)后，筆者共整理出有關(guān)案例104個(gè)。其中，對中標通知書(shū)的法律性質(zhì)采用準法律行為說(shuō)的案例有25個(gè)，采用預約承諾說(shuō)的案例有24個(gè)，采用本約承諾說(shuō)的案例有55個(gè)。
支持違約責任說(shuō)的理由
通過(guò)招標投標訂立的合同，法律要求采用書(shū)面形式。關(guān)于合同形式的要求，按照《民法典》第四百六十九條規定，“當事人訂立合同，可以采用書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。書(shū)面形式是合同書(shū)、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式?！倍谡袠送稑诉^(guò)程中，招標文件、投標文件、中標通知書(shū)等均是書(shū)面的，且有當事人簽字或蓋章，符合合同書(shū)面形式的要求。因此，按照合同書(shū)面形式的要求，通過(guò)招標投標訂立的合同，在發(fā)出中標通知書(shū)后，已經(jīng)具備了書(shū)面形式。
如果再進(jìn)一步探討，合同法定形式要求的效力是什么？對此，業(yè)內有不同的觀(guān)點(diǎn)和立法方式。有些國家立法采用證據效力，認為法定形式為合同的證明；也有些國家采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；還有些國家采用生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。
我國《民法典》采用的是證據效力說(shuō)，即《民法典》第四百九十條第二款規定，“法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書(shū)面形式訂立，當事人未采用書(shū)面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時(shí)，該合同成立?！币虼?，即使法律規定應當采取書(shū)面形式的合同，但在沒(méi)有訂立書(shū)面合同前，若有其他證據證明合同成立，則合同已經(jīng)成立。而在招標投標中，中標通知書(shū)是合同成立的有效證明。
特別需要說(shuō)明的是，國際上對合同形式的不要式（即立法不對合同形式作出要求）是大趨勢。在1999年《合同法》的制定過(guò)程中，筆者曾經(jīng)對我國立法嚴格要求合同書(shū)面形式（1999年前）進(jìn)行過(guò)系統分析和反思，認為《合同法》應當確立合同形式的不要式原則。我國1999年《合同法》確實(shí)確立了這樣的原則。在國際上，這種要求更為明確。例如，對我國《合同法》產(chǎn)生重大影響的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》第十一條規定，“銷(xiāo)售合同無(wú)須以書(shū)面訂立或書(shū)面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷(xiāo)售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！眹H咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )則明確認為，“以中標函形式簽發(fā)的通知書(shū)將構成合同的成立?！蓖瑫r(shí)，國際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )也認識到世界各國立法對合同形式要求存在不同，即“根據許多國家的法律，承包商提交的報價(jià)（投標書(shū)）及其業(yè)主的接受（中標函）足以構成一份具有法律性質(zhì)的合同。然而在一些國家，尤其是一些不發(fā)達國家中，業(yè)主和承包商之間需要有一份合同協(xié)議書(shū)?！钡珖H咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )并未說(shuō)明“一些”（相對于“許多”應當是少數）國家書(shū)面形式的效力。
因此，在大多數國家中，國際工程招標合同成立的時(shí)間都是中標通知書(shū)生效的時(shí)間。即使有的國家對工程承包合同有書(shū)面形式的要求（如我國），也不會(huì )導致合同成立的時(shí)間后延到訂立書(shū)面合同之時(shí)。如果確認中標通知書(shū)生效，合同即告成立，則拒簽合同自然意味著(zhù)拒絕履行合同，應當承擔違約責任。
否決采用締約過(guò)失說(shuō)和預約合同說(shuō)的理由
如果采用締約過(guò)失說(shuō)，除了在合同成立問(wèn)題上缺乏理論支撐外，筆者認為，還有以下三方面問(wèn)題：一是《民法典》對構成締約過(guò)失責任的情形作了嚴格的規定。因為締約過(guò)失責任是對合同自由的限制，所以隨意擴大締約過(guò)失責任適用的情形，對合同自由是一種危害。在實(shí)踐中，大多數在中標通知書(shū)發(fā)出后拒簽合同的情況，都無(wú)法在《民法典》中找到對應的締約過(guò)失的情形。
二是締約過(guò)失責任的賠償責任，以給對方造成損失為前提條件。因為沒(méi)有合同，所以不存在約定違約責任的情況，也不能直接以投標保證金為賠償金。如此一來(lái)，會(huì )給傳統的中標后拒簽合同的處理方法（即不返還投標保證金，這種方法已經(jīng)被《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》所確認）帶來(lái)理論上的障礙。
三是會(huì )給拍賣(mài)帶來(lái)沖擊。在理論上，中標通知書(shū)與在拍賣(mài)中拍賣(mài)師落槌有同樣的合同意義?！吨腥A人民共和國拍賣(mài)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《拍賣(mài)法》）第五十二條規定，“拍賣(mài)成交后，買(mǎi)受人和拍賣(mài)人應當簽署成交確認書(shū)?！睂τ谟行┡馁u(mài)如土地使用權的拍賣(mài)，法律還要求訂立書(shū)面合同。如果因為《拍賣(mài)法》要求簽署書(shū)面的成交確認書(shū)，或者其他法律要求合同采用書(shū)面形式，就據此認為拍賣(mài)師落槌不代表拍賣(mài)成交（即合同成立），將給拍賣(mài)秩序帶來(lái)極大的破壞。
如果采用預約合同說(shuō)，除了在合同成立問(wèn)題上也缺乏理論支撐外，筆者認為，還有以下兩方面問(wèn)題：一是預約合同不能明確具體的合同內容，而招標投標的主要目的是明確合同內容。因此，預約合同說(shuō)否定了招標投標的主要目的。
二是如果招標投標相當于一份預約合同成立，則訂立本約合同肯定有一個(gè)重新約定內容的過(guò)程如談判。這與招標投標在結束后不能再行談判的共識背道而馳。
《解釋》對政采領(lǐng)域的影響
一是對《政府采購法》修訂產(chǎn)生影響。從理論上講，《解釋》必須依據法律的規定作出，在法律規定不明確或有不同理解時(shí)，可以進(jìn)行司法解釋。在合同成立的時(shí)間問(wèn)題上，筆者認為，無(wú)論是《政府采購法》還是《招標投標法》，兩者在修訂后應保持一致。不同于《政府采購法》或《招標投標法》的修訂草案征求意見(jiàn)稿，《解釋》具備相應的法律效力，會(huì )成為法院系統審理招標投標案件的依據，且通過(guò)招標投標訂立的政府采購合同也會(huì )執行這一規定。換言之，《解釋》有關(guān)條款必然會(huì )影響相關(guān)立法，包括《政府采購法》。
二是對政府采購實(shí)務(wù)工作產(chǎn)生影響，主要體現在《政府采購法》修訂完成之前的階段。筆者認為，在《政府采購法》修訂完成后，一定會(huì )采用與《解釋》一致的規定。因此，待修法完成后，可以認為更多依據的是《政府采購法》。但在修法完成前，政府采購實(shí)務(wù)工作必須遵循最高人民法院對合同成立的看法。這是因為在政府采購活動(dòng)中，采購人、采購代理機構、供應商、政府采購監管部門(mén)之間無(wú)論哪兩方或者幾方產(chǎn)生不同的認識，最終都要由法院判決支持其中一種觀(guān)點(diǎn)。例如，如果政府采購監管部門(mén)在行政處罰或者其他行政決定中沒(méi)有支持中標通知書(shū)生效合同成立的觀(guān)點(diǎn)，而有些供應商認為這損害了自己的權益，此時(shí)供應商則有權向人民法院提起行政訴訟，人民法院會(huì )依據中標通知書(shū)生效合同成立作出判決。因此，在法治國家，最高人民法院的觀(guān)點(diǎn)必然會(huì )影響相關(guān)執行部門(mén)。
?。ㄗ髡呦的祥_(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授）
相關(guān)文章
- 中標通知書(shū)生效 合同即告成立2024-02-27
