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趙鋒：政府采購中提供虛假材料謀取中標行為的認定
2022年08月04日 14:20 來(lái)源：中國招標 【打印】 
□文/趙鋒
政府采購實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )出現供應商提供虛假材料謀取中標、成交的情形。為了規范政府采購活動(dòng)秩序，保障公平競爭，《政府采購法》第七十七條規定，供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。上述規定成為財政部門(mén)在政府采購監管中時(shí)常援引的法律條款，也有相當一部分供應商因為提供虛假材料而受到行政處罰，輕則罰款，重則喪失一定期限內參與政府采購活動(dòng)的資格。
但在具體執法過(guò)程中，對于上述法律規定的理解卻存在一定分歧。例如，認定提供虛假材料謀取中標的行為是否需要考量供應商的主觀(guān)過(guò)錯？又如，虛假材料和錯誤材料應當如何區分？再如，雖未提供虛假材料，但在技術(shù)偏離表中作出不符合實(shí)際情況的技術(shù)響應，能否視為提供虛假材料謀取中標的行為？這些問(wèn)題，不僅困擾財政部門(mén)的行政執法工作，同樣也給參與政府采購的供應商帶來(lái)困惑，需要我們進(jìn)一步厘清上述違法行為的邊界以及相應的法律責任。具體而言，可以從兩個(gè)方面來(lái)理解上述違法行為的構成：一是提供虛假材料，這是違法行為的客觀(guān)表現；二是謀取中標的意圖，這是違法行為背后的主觀(guān)過(guò)錯。
虛假材料的認定
如前所述，《政府采購法》第七十七條第一款第一項規定了對供應商提供虛假材料謀取中標、成交的應作出相應的處罰，但對何為提供虛假材料，何為謀取中標、成交并未作出明確的規定。
關(guān)于提供虛假材料，《招標投標法實(shí)施條例》第四十二條第二款列明了四種較為具體的情況，即：使用偽造、變造的許可證件；提供虛假的財務(wù)狀況或者業(yè)績(jì)；提供虛假的項目負責人或者主要技術(shù)人員簡(jiǎn)歷、勞動(dòng)關(guān)系證明；提供虛假的信用狀況。在政府采購案件中，可以參照《招標投標法實(shí)施條例》的上述規定進(jìn)行認定。當然，從廣義的角度出發(fā)，只要供應商提供了與實(shí)際情況不符的材料，就應該認定為虛假材料。
從政府采購實(shí)踐情況來(lái)看，虛假材料一般主要包括以下幾類(lèi)：一是虛假的業(yè)績(jì)證明材料，具體情形包括偽造項目名稱(chēng)，虛增已有項目規模，改動(dòng)項目具體內容，偽造項目單位等；二是虛假的資質(zhì)證明材料，其又可進(jìn)一步區分為供應商資質(zhì)證明材料和相關(guān)從業(yè)人員資質(zhì)證明材料，前者主要包括中小企業(yè)聲明函，行政許可證件及獲獎證書(shū)等，后者主要包括項目經(jīng)理證書(shū)，從業(yè)人員身份證明、學(xué)歷證書(shū)及相關(guān)技術(shù)資質(zhì)證書(shū)等；三是虛假的產(chǎn)品質(zhì)量證明文件，此類(lèi)虛假材料主要出現在貨物類(lèi)政府采購項目中，具體包括虛假的產(chǎn)品質(zhì)量認證證書(shū)、虛假的技術(shù)參數證明文件等等。
一旦認定虛假材料，供應商將面臨極其不利的法律風(fēng)險，因此，不管是供應商本身，還是執法機關(guān)，在認定虛假材料時(shí)一定要慎之又慎。實(shí)踐中，有下列兩種情形需要謹慎考慮，不宜簡(jiǎn)單認定為虛假材料：
1.錯誤材料
從外觀(guān)上看，錯誤材料也不符合項目實(shí)際情況和招標文件的要求，易與虛假材料混淆，需要明確兩者的界限。例如，某一評分要素要求供應商提供同類(lèi)項目業(yè)績(jì)合同復印件來(lái)佐證其業(yè)務(wù)能力，供應商為了獲取較高的評分而混入了其曾實(shí)際承接的其他類(lèi)型項目的合同復印件。由于該其他類(lèi)型項目的合同是客觀(guān)存在的，因此并不存在與客觀(guān)事實(shí)不符的情形，此種情形應視為錯誤材料而非虛假材料，只要不將其納入評分要素范圍即可。從某種意義上講，即便供應商存在渾水摸魚(yú)的故意，客觀(guān)上憑借錯誤材料獲取得分，其主要責任也在評標委員會(huì )，正是因為不認真的評標活動(dòng)才導致不符合要求的投標文件未能被及時(shí)甄別出來(lái)。
2.技術(shù)參數響應
在若干實(shí)際發(fā)生的政府采購案例中，招標文件中雖然提出了某項或若干技術(shù)參數要求，但并未要求提供相應的證明材料，中標供應商對此作出無(wú)偏離或正偏離響應。之后，投訴人提供了中標產(chǎn)品的官網(wǎng)截圖或產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)來(lái)證明其不符合招標文件的技術(shù)參數要求，進(jìn)而證明中標供應商在采購活動(dòng)中作出虛假響應。對此，中標供應商則提供產(chǎn)品制造商事后出具的產(chǎn)品技術(shù)聲明，表明產(chǎn)品本身可以通過(guò)升級方式實(shí)現招標文件的技術(shù)參數要求，并承諾能夠按照政府采購合同的要求如期交付貨物。這類(lèi)情形多出現在電子產(chǎn)品或網(wǎng)絡(luò )服務(wù)項目中，如顯示器的分辨率、CPU的個(gè)數及頻率，USB端口數量，iSCSI、PXE、CIFS、NFS等存儲協(xié)議，諸如此類(lèi)的技術(shù)參數確實(shí)可以在產(chǎn)品制造過(guò)程中通過(guò)升級得以滿(mǎn)足。因此，在招標文件未要求提供證明材料的情況下，即便中標產(chǎn)品官網(wǎng)說(shuō)明或產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)上記載的技術(shù)參數與招標文件的要求不符，只要中標供應商能夠合理說(shuō)明，便不宜認定為虛假響應，進(jìn)而認定為虛假材料。
實(shí)踐中，還可能遇到下列情形：供應商主張，投標文件中的虛假證明材料由產(chǎn)品制造商提供，無(wú)從核實(shí)真偽，或相關(guān)員工的身份證明材料和學(xué)歷證書(shū)系個(gè)人偽造，其并不知情，因此不應認定其存在提供虛假材料的行為。對此，筆者認為，只要虛假材料包含在投標文件之中，即為供應商提交的虛假材料。至于供應商是否參與造假或對于造假行為是否知情，并不屬于是否構成提供虛假材料的行為這一問(wèn)題的討論范疇，而應在主觀(guān)方面進(jìn)行考量，即是否存在違法的主觀(guān)過(guò)錯。
“謀取中標、成交”的認定
“謀取中標、成交”是提供虛假材料的行為動(dòng)機，屬于主觀(guān)過(guò)錯的范疇，由此引發(fā)的行政處罰責任問(wèn)題，可在《行政處罰法》第三十三條第二款的規定語(yǔ)境下進(jìn)行探討，即“當事人有證據足以證明沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定?！?/div>
1.行政處罰的歸責原則
1996年《行政處罰法》立法前后包括本次修訂時(shí)，對主觀(guān)過(guò)錯是否應作為行政處罰構成要件予以考慮，一直存在較大爭議。主要分為“客觀(guān)歸責說(shuō)”和“主觀(guān)歸責說(shuō)”兩大類(lèi)?！翱陀^(guān)歸責說(shuō)”認為，無(wú)法律特別規定，違反行政管理秩序或者行政法義務(wù)的行為即構成違法行為，應當予以處罰，無(wú)須考慮違法者主觀(guān)過(guò)錯。與之相對的是“主觀(guān)歸責說(shuō)”，該說(shuō)認為，主觀(guān)過(guò)錯是行政機關(guān)懲罰行為人時(shí)所必須考慮的因素，行政處罰的適用對象必須是有過(guò)錯行為人。[1]
在“主觀(guān)歸責說(shuō)”之下，因舉證責任不同，分為一般的過(guò)錯原則和過(guò)錯推定原則，此次《行政處罰法》修訂采納后者作為違法責任認定的主要原則。即一般認為，只要違法行為發(fā)生了，就推定行為人具有過(guò)錯，除非行為人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯。
2.主觀(guān)過(guò)錯的認定
主觀(guān)過(guò)錯包括故意或過(guò)失，故意分為直接故意和間接故意，過(guò)失分為疏忽大意和過(guò)于自信，刑法、民法及行政法并無(wú)實(shí)質(zhì)區別。[2]但在行政法領(lǐng)域，仍有以下具體問(wèn)題：主觀(guān)過(guò)錯屬于法律責任的構成要素，還是違法行為的構成要素問(wèn)題；主觀(guān)過(guò)錯的認識范圍及相應認識錯誤對責任認定的影響。
主觀(guān)過(guò)錯究竟是法律責任的構成要件，還是違法行為的構成要件問(wèn)題，理論上確有爭議。從《行政處罰法》第三十三條第二款表述來(lái)看，此次修法采用了主觀(guān)過(guò)錯作為法律責任要件的觀(guān)點(diǎn)，即無(wú)主觀(guān)過(guò)錯的，雖有違反行政法規范的違法行為，但不負法律責任，不予行政處罰。
通說(shuō)認為，過(guò)錯包括認識與意志兩部分。一般而言，行為人應對違法行為有認識或認識的可能，同時(shí)具備實(shí)施行為或追求結果發(fā)生的意志，方可認為具備過(guò)錯。[3]具體到行政處罰領(lǐng)域，問(wèn)題在于認識范圍究竟為何，即認識的范圍是行為可能導致的結果，還是行為本身，抑或行為的違法性？主流觀(guān)點(diǎn)為“構成要件論”。該觀(guān)點(diǎn)認為，行政處罰中的過(guò)錯應相對構成法定義務(wù)的要件事實(shí)而言，而不應理解為明知或應知有法定義務(wù)存在而不履行相關(guān)義務(wù)。否則，可能轉化為行為人是否知曉有關(guān)法律規范問(wèn)題，從而否定主觀(guān)過(guò)錯的責任要件價(jià)值，導致“不知法不違法”。[4]故意違法，須認識到違法行為的要件事實(shí)，繼而追求或放任違法結果的發(fā)生。如未認識到作為違法行為的要件事實(shí)，則認為屬于“構成要件錯誤”，不能以故意違法論。
另一方面，行為人即便正確了解各種事實(shí)情況，也可能對法律規范的理解有誤，誤以為其行為不為法律禁止，則屬于“禁止錯誤”（違法性認識錯誤）。[5]至于是否構成過(guò)失，則須調查行為人是否具有相應注意義務(wù)。
3.關(guān)于“謀取中標、成交”的理解
按照上述法律邏輯，提供虛假材料的行為一旦成立，則推定其存在提供虛假材料，謀取中標、成交的主觀(guān)故意，即存在主觀(guān)過(guò)錯，除非供應商能夠證明其對提供虛假材料的行為不存在主觀(guān)過(guò)錯，不但沒(méi)有主動(dòng)參與造假行為，而且客觀(guān)上也不可能知曉虛假材料的存在，即施以合理注意義務(wù)，亦無(wú)法發(fā)現投標文件中的虛假材料。
關(guān)于“謀取中標、成交”的理解，目前主要存在兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認為該項的謀取是指在結果上成功獲得中標、成交結果；另一種觀(guān)點(diǎn)認為該項的謀取是指主觀(guān)上具有獲得中標、成交的故意。在執法和司法實(shí)踐中，一般采用第二種觀(guān)點(diǎn)，即供應商只要提供了足以提高中標、成交幾率的虛假材料，便會(huì )被認為存在謀取中標、成交結果的主觀(guān)故意，這一點(diǎn)符合《政府采購法》第七十七條第一款第一項的構成要件并承擔法律責任。例如，北京某物業(yè)管理公司訴中華人民共和國財政部行政復議案中，[6]該公司對其投標文件中的社保繳納情況和稅金項是否虛假并未作出合理的說(shuō)明，財政部認定其提交的投標文件足以提高中標幾率，故認定北京某物業(yè)管理公司提供虛假材料謀取中標。
結合上述分析，可以得出如下推理邏輯：（1）供應商的投標文件中出現虛假材料，且該虛假材料客觀(guān)上可能提高其中標、成交概率時(shí)，應推定供應商存在提供虛假材料，謀取中標、成交的過(guò)錯；（2）提供虛假材料的供應商最終是否中標不影響違法行為的判斷；（3）供應商提供充分證據或作出合理說(shuō)明，證明其既沒(méi)有主動(dòng)參與造假行為，客觀(guān)上也無(wú)法知曉虛假材料的存在，即在施以合理注意義務(wù)的情況下，無(wú)法發(fā)現虛假材料，此時(shí)供應商應當免責，否則，應當承擔不利法律責任。
違法責任的承擔
對于提供虛假材料，謀取中標、成交違法行為的法律責任，依據《政府采購法》第七十七條的規定，財政部門(mén)可以對其處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得。上述處罰可分為兩類(lèi)：一是財產(chǎn)罰，即罰款和沒(méi)收違法所得；二是行為罰，即禁止其在一定期限內參加政府采購活動(dòng)。是否所有的提供虛假材料，謀取中標、成交的違法行為都必須采用上述處罰措施，則需要根據案件實(shí)際情況予以考量，屬于財政部門(mén)的自由裁量權范疇。
《行政處罰法》第三十二條規定：“當事人有下列情形之一，應當從輕或者減輕行政處罰：（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫或者誘騙實(shí)施違法行為的；（三）主動(dòng)供述行政機關(guān)尚未掌握的違法行為的；（四）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現的；（五）法律、法規、規章規定其他應當從輕或者減輕行政處罰的?！痹摲ǖ谌龡l第一款規定：“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰?！睋?，財政部門(mén)可以根據違法的情節、危害后果、改正違法行為等情形，從輕、減輕或免于行政處罰。
一般而言，所謂從輕處罰，是指在法律規定的處罰事項和處罰幅度內，行政機關(guān)針對違法行為進(jìn)行較低限度的處罰。但這絕不意味著(zhù)從輕處罰是用最輕的處罰方式，在最低的處罰幅度內進(jìn)行處罰，而是由行政機關(guān)根據法定或者酌定的從輕情節，在具體的違法案件中進(jìn)行裁量的結果。減輕處罰是指在法律規定的處罰幅度之外，行政機關(guān)根據違法行為當事人的具體情節，在法定的處罰幅度最低限度以下適用行政處罰的情形。減輕處罰是對相對人在低于法定最低限的幅度內進(jìn)行處罰，但也必須符合減輕處罰的情節，且體現過(guò)罰相當的精神，而且，減輕處罰不能逾越從輕處罰與免予處罰的界限。通說(shuō)認為，減輕處罰也包括在違法行為應當受到的一種或者幾種處罰種類(lèi)之外選擇更輕的處罰種類(lèi)，或者在應當并處時(shí)不并處。
就《政府采購法》第七十七條的規定而言，財產(chǎn)罰和行為罰屬于并處關(guān)系，一般情況下，應當同時(shí)實(shí)施。但對于違法行為危害后果不大，如提供虛假材料的供應商并未實(shí)際中標，或是主動(dòng)改正錯誤并消除違法后果，如在虛假材料被發(fā)現之前撤回投標文件等情形，財政部門(mén)可以考慮適用《行政處罰法》第三十二條和第三十三條之規定，從輕、減輕或免于行政處罰，其中就包括僅施以財產(chǎn)罰，而不并施行為罰，即僅給予罰款，而不再將其列入不良行為記錄名單，禁止其在一定期限內參加政府采購活動(dòng)。當然，這屬于財政部門(mén)的自由裁量權范疇，是“可以”從輕、減輕或免于行政處罰，而不是“應當”。
注釋?zhuān)?/div>
[1]姬亞平、申澤宇：《行政處罰歸責中的主觀(guān)要件研究——兼談〈行政處罰法〉的修改》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2020年第3期。
[2]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第八章，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第106-129頁(yè)；張新寶著(zhù)：《侵權責任法原理》，第三章第五節，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第66-76頁(yè)。
[3]參見(jiàn)陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第134頁(yè)。
[4]江必新：《論應受行政處罰行為的構成要件》，《法律適用》1996.6。
[5]王貴松：《論行政處罰的責任主義》，《政治與法律》2020年第6期。
[6]2017年5月23日，財政部作出財庫法〔2017〕35號行政處罰決定書(shū)，認定北京某物業(yè)管理公司在某物業(yè)服務(wù)項目中，存在以虛假材料謀取中標的行為，決定對其作出罰款43454.28元，列入不良行為記錄名單，一年內禁止參加政府采購活動(dòng)的行政處罰。后北京某物業(yè)管理公司向法院提起行政訴訟。
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