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沈德能：不合規的質(zhì)疑函是拒收還是答復？
2018年08月03日 11:06 來(lái)源：中國政府采購網(wǎng) 【打印】 
■ 沈德能
《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)94號令）施行后，政府采購從業(yè)人員對該辦法第十三條“采購人、采購代理機構不得拒收質(zhì)疑供應商在法定質(zhì)疑期內發(fā)出的質(zhì)疑函，應當在收到質(zhì)疑函后7個(gè)工作日內作出答復，并以書(shū)面形式通知質(zhì)疑供應商和其他有關(guān)供應商”之規定，存在理解上的爭議和適用上的差異。
4個(gè)爭議觀(guān)點(diǎn)
觀(guān)點(diǎn)1：應嚴格執行94號令第十三條的規定，對質(zhì)疑供應商在法定質(zhì)疑期內發(fā)出的質(zhì)疑函，在收到質(zhì)疑函后7個(gè)工作日內作出答復，而不管該質(zhì)疑函是否符合規定（即94號令第十二條的規定）。
觀(guān)點(diǎn)2：應設置一個(gè)緩沖區，采購人、采購代理機構收到供應商的質(zhì)疑函后，發(fā)現不符合規定的，應要求質(zhì)疑人修改和補正，但不應當拒收質(zhì)疑函。提出質(zhì)疑的供應商拒絕修改和補正的，也按照正常的質(zhì)疑來(lái)處理和答復。
觀(guān)點(diǎn)3：94號令第十三條規定“不得拒收質(zhì)疑供應商在法定質(zhì)疑期內發(fā)出的質(zhì)疑函”的前提條件是：1、提出質(zhì)疑的供應商符合94號令第十一條關(guān)于“質(zhì)疑供應商”的規定，2、在法定期限內發(fā)出質(zhì)疑函，3、質(zhì)疑函符合94號令第十二條的規定的質(zhì)疑函內容。換言之，如果不滿(mǎn)足前述三個(gè)條件，則不是94號令第十三條規定不得拒收的質(zhì)疑函，而是可以拒收的。
觀(guān)點(diǎn)4：質(zhì)疑函都不可拒收，但采購人、采購代理機構應當收到質(zhì)疑函后依法進(jìn)行審查，發(fā)現不符合相關(guān)規定的，應要求提出質(zhì)疑的供應商依法依規修改和補充材料，提出質(zhì)疑的供應商拒絕修改和補充的，應答復該質(zhì)疑不符合相關(guān)法律法規規章的規定，不成為合法有效的質(zhì)疑，質(zhì)疑不成立。
那么，94號令實(shí)施后如何正確適用其中第十三條的規定？
筆者認為：
采購人、采購代理機構不得拒收質(zhì)疑供應商在法定質(zhì)疑期內發(fā)出的質(zhì)疑函的規定是正確的，甚至不得拒收供應商發(fā)出的質(zhì)疑函。
對于供應商發(fā)出的質(zhì)疑函，采購人、采購代理機構都應當接收，這是基本的工作態(tài)度和要求。雖然94號令第十三條規定不得拒收的確是有前提條件的（前述觀(guān)點(diǎn)3），嚴格按照字面解釋?zhuān)绻环先齻€(gè)前提條件，即不是質(zhì)疑供應商，不在質(zhì)疑有效期內發(fā)出質(zhì)疑函，質(zhì)疑函不符合第十二條的規定則可以拒收。
但實(shí)務(wù)操作的現實(shí)情況是：拒收供應商的質(zhì)疑函則無(wú)法審查和判斷質(zhì)疑函是否在法定質(zhì)疑期內發(fā)出，也無(wú)法審查和判斷質(zhì)疑函的內容是否包含94號令第十二條規定的應當包含的內容，更無(wú)法判斷該質(zhì)疑是否符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實(shí)施條例》第五十五條的要求。因此，凡是質(zhì)疑函都不得拒收是處理質(zhì)疑的最基本的要求。
采購人、采購代理機構在收到供應商的質(zhì)疑函后，應當審查和判斷是否符合相關(guān)法律法規規章的要求。
采購人、采購代理機構不得拒收供應商的質(zhì)疑函并不等于對凡是收到的質(zhì)疑都直接答復。如前所述，94號令第十三條規定應當答復的質(zhì)疑是有前提條件的，并非所有的質(zhì)疑函在收到后都應當直接答復。
首先，采購人、采購代理機構應當審查供應商的質(zhì)疑是否符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實(shí)施條例》第五十五條的要求。
供應商提出質(zhì)疑的范圍，只包括采購文件、采購過(guò)程以及中標、成交結果三個(gè)方面的事項；供應商提出質(zhì)疑，就必須有認為采購文件、采購過(guò)程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的事實(shí)和理由；供應商應當在知道或者應知其權益受到損害之日起七個(gè)工作日內提出質(zhì)疑；必須采用書(shū)面形式；供應商提出質(zhì)疑應當有明確的請求和必要的證明材料。
其次，采購人、采購代理機構應當審查提出質(zhì)疑的供應商是否為質(zhì)疑供應商，即是否應當是參與所質(zhì)疑項目采購活動(dòng)的供應商（潛在供應商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑）。如果是對采購過(guò)程提出質(zhì)疑的，質(zhì)疑供應商是否參加了所質(zhì)疑的采購程序環(huán)節。
第三、質(zhì)疑函是否符合94號令第十二條的要求。供應商提出質(zhì)疑應當提交質(zhì)疑函和必要的證明材料。質(zhì)疑函應當包括下列內容：
?。ㄒ唬┕痰男彰蛘呙Q(chēng)、地址、郵編、聯(lián)系人及聯(lián)系電話(huà)；
?。ǘ┵|(zhì)疑項目的名稱(chēng)、編號；
?。ㄈ┚唧w、明確的質(zhì)疑事項和與質(zhì)疑事項相關(guān)的請求；
?。ㄋ模┦聦?shí)依據；
?。ㄎ澹┍匾姆梢罁?；
?。┨岢鲑|(zhì)疑的日期。
供應商為自然人的，應當由本人簽字；供應商為法人或者其他組織的，應當由法定代表人、主要負責人，或者其授權代表簽字或者蓋章，并加蓋公章。
第四、采購代理機構收到供應商的質(zhì)疑函后，還需要審查質(zhì)疑函中所涉及的質(zhì)疑事項是否為采購人授權答復的事項。
94號令第五條規定：采購人負責供應商質(zhì)疑答復。采購人委托采購代理機構采購的，采購代理機構在委托授權范圍內作出答復。
因此，并非所有的質(zhì)疑事項采購代理機構都有權答復，如果采購人未在委托授權范圍內授權代理機構答復的質(zhì)疑事項，則代理機構無(wú)權答復。
對不符合相關(guān)法律法規規章要求的質(zhì)疑和質(zhì)疑函應告知供應商修改和補正。
采購人、采購代理機構經(jīng)過(guò)審查發(fā)現供應商的質(zhì)疑不符合《政府采購法》第五十二條、《政府采購法實(shí)施條例》第五十五條和94號令第十一條和第十二條的要求，應告知供應商在一定期限內（如兩個(gè)工作日）修改和補正。
供應商提出的質(zhì)疑應當符合法律法規的規定，這是供應商的法定義務(wù)，法律法規設定了法定的前提條件，對供應商的書(shū)面質(zhì)疑函也提出了法定的要求。不符合這些條件和要求的質(zhì)疑和質(zhì)疑函，提出質(zhì)疑的供應商依法有義務(wù)修改和補充，采購人、采購代理機構也應當告知提出質(zhì)疑的供應商依法修改和補充不符合相關(guān)法律法規規章要求的質(zhì)疑和質(zhì)疑函。在告知的同時(shí)附上財政部公布的《質(zhì)疑函》范本，要求供應商按照范本來(lái)寫(xiě)作質(zhì)疑函，通常情況下，供應商都會(huì )提交一份合規的質(zhì)疑函，極端情況下，可能拒絕修改不合規的質(zhì)疑函。
提出質(zhì)疑的供應商拒絕修改和補正不符合相關(guān)規定的質(zhì)疑和質(zhì)疑函，采購人、采購代理機構如何處理和答復？
?。?）對不合法不合規的無(wú)效質(zhì)疑的處理
第一種處理，采購人、采購代理機構對于不符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實(shí)施條例》第五十五條的質(zhì)疑，應當認定為不合法不合規的質(zhì)疑，應書(shū)面告知其質(zhì)疑為無(wú)效質(zhì)疑，依法無(wú)法答復。
第二種處理，如前所述，由于94號令立法時(shí)沒(méi)有采納專(zhuān)家的修改建議，并未規定有質(zhì)疑審查和受理的環(huán)節，囿于94號令第十三條規定的“采購人、采購代理機構不得拒收質(zhì)疑供應商在法定質(zhì)疑期內發(fā)出的質(zhì)疑函，應當在收到質(zhì)疑函后7個(gè)工作日內作出答復”，還需要答復。而按照94號令第十六條的規定，只能認定該質(zhì)疑不合法，答復為質(zhì)疑不成立。
筆者同意第一種處理。有人擔心按照94號令第三十六條的規定，對質(zhì)疑不予答復要承擔法律責任，但是該條要承擔法律責任的前提條件還有“并不能作出合理說(shuō)明”，也就是說(shuō)，采購人、采購代理機構有合法合理的理由是可以不答復供應商的質(zhì)疑的。筆者認為，供應商的質(zhì)疑不合法不合規是無(wú)效質(zhì)疑，就是其中的合法合理的理由。
?。?）對質(zhì)疑函內容不完全符合規定、缺少某些內容的處理
如果質(zhì)疑是合法合規的有效質(zhì)疑，僅是由于質(zhì)疑函確實(shí)缺少某些內容，只要沒(méi)有導致采購人、采購代理機構無(wú)法答復則依法調查和處理后，根據調查和處理的事實(shí)，按照94號令第十六條的規定來(lái)答復。
筆者認為，質(zhì)疑供應商拒絕修改和補正質(zhì)疑函后，缺少如下內容的質(zhì)疑函將導致采購人、采購代理機構無(wú)法答復：質(zhì)疑供應商名稱(chēng)缺乏或者虛假（無(wú)名或者非實(shí)名質(zhì)疑）；聯(lián)系人和聯(lián)系方式缺少或者虛假；沒(méi)有質(zhì)疑事項無(wú)法知道質(zhì)疑內容；委托代理人沒(méi)有提交書(shū)面授權委托書(shū)無(wú)法確定其為授權代表；沒(méi)有簽字沒(méi)有蓋章等。
?。?）采購人未在委托授權范圍內授權采購代理機構答復的質(zhì)疑事項，采購代理機構應書(shū)面告知質(zhì)疑供應商向采購人提出質(zhì)疑，采購代理機構無(wú)權答復。
兩點(diǎn)建議
1、依法在收到質(zhì)疑函和答復之間設立一個(gè)質(zhì)疑審查和受理環(huán)節。
采購人、采購代理機構嚴格按照《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實(shí)施條例》第五十五條的規定來(lái)審查確定供應商的質(zhì)疑是否符合法定條件，是否合法。否則，供應商濫用質(zhì)疑的權利，可以無(wú)限質(zhì)疑，而采購人、采購代理機構不管質(zhì)疑是否合法都需要對每個(gè)質(zhì)疑作出答復也不是法律規定的本意。
2、根據94號令第四十四條，省級財政部門(mén)應盡快制定具體實(shí)施辦法，明確規定質(zhì)疑審查和受理環(huán)節。
94號令沒(méi)有規定質(zhì)疑審查和受理環(huán)節，也沒(méi)有禁止不得設立質(zhì)疑審查和受理環(huán)節。這個(gè)具體實(shí)施中的問(wèn)題，建議省級財政部門(mén)在制定具體實(shí)施辦法時(shí)明確作出規定，以解決實(shí)務(wù)操作中的具體問(wèn)題。
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