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——基本原則的比較分析與修改建議

n  王周歡 

1、我國《政府采購法》的基本原則

我國《政府采購法》規定的政府采購的基本原則主要有兩方面。一是政府采購的競爭原則，《政府采購法》第三條規定，政府采購應當遵循公開(kāi)透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則。二是政府采購的政策功能?！墩少彿ā返诰艞l明文規定，政府采購應當有助于實(shí)現國家的經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區和少數民族地區，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。此外，《政府采購法》第十條確立了我國政府采購購買(mǎi)本國貨物的基本制度。政府采購應當采購本國貨物、工程和服務(wù)，除非（一）需要采購的貨物、工程或者服務(wù)在中國境內無(wú)法獲取或者無(wú)法以合理的商業(yè)條件獲取的；（二）為在中國境外使用而進(jìn)行采購的；（三）其他法律、行政法規另有規定的。

2、GPA的基本原則與規則

GPA的第4條規定了基本原則，包括非歧視原則、電子采購規則、公平原則、透明度原則、原產(chǎn)地規則、禁用補償貿易原則。CPTPP第15.4規定的基本原則與GPA基本一致。

3、比較分析與修改建議

GPA、CPTPP確立的政府采購的原則，大致可以分為兩類(lèi)，一類(lèi)是非歧視原則及其相關(guān)原則；一類(lèi)是程序公平原則以及電子采購規則。其中，電子采購作為采購執行的一種方式，帶有倡導的意味，在國內法層面上沒(méi)有必要上升為原則性的規定。公開(kāi)透明、公正競爭原則我國《政府采購法》已有明確的規定。另外三項——非歧視原則、原產(chǎn)地規則、禁止補償貿易原則均涉及GPA、CPTPP的核心原則——推動(dòng)政府采購貿易的自由化，需要我國《政府采購法》予以回應。

對于非歧視原則的適用，我們執行政府采購制度的“雙軌”格局——整體上確立政府采購購買(mǎi)本國貨的基本原則，在此基礎上通過(guò)但書(shū)明確對于GPA、CPTPP涵蓋范圍的實(shí)行非歧視原則。換言之，向GPA、CPTPP的參加方開(kāi)放受到GPA、CPTPP涵蓋的政府采購市場(chǎng)是我國政府采購購買(mǎi)國貨制度的例外。這樣能夠在確保符合GPA、CPTPP規定的法律一致化義務(wù)的前提下，使GPA、CPTPP對國內法律制度和管理制度的影響降到最低。

非歧視原則是加入GPA、CPTPP之后我國政府采購制度受到的最大約束。在引入GPA、CPTPP有關(guān)非歧視的規定時(shí)，從維護本國政府采購制度的自主性、保留相關(guān)政策條款的靈活性的角度考慮，非歧視原則的規定宜粗不宜細、宜簡(jiǎn)不宜精，以免畫(huà)地為牢，作繭自縛。此外，補償貿易是GPA、CPTPP明確禁止的，這就意味著(zhù)對于受到GPA、CPTPP涵蓋的采購不得適用補償貿易要求，但GPA、CPTPP涵蓋范圍以外的采購是可以引入該條款的。這是我國現行《政府采購法》沒(méi)有關(guān)注到的細節，修改時(shí)加以補充。

具體條文的修改如下：

[政策目標]

《政府采購法》第9條修改為：

政府采購應當有助于實(shí)現國家的經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展政策目標，包括促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區和少數民族地區，促進(jìn)弱勢群體就業(yè)等。

前款政策目標的實(shí)施不得與我國締結的國際條約或者協(xié)定中承擔的義務(wù)相沖突。

[采購本國貨物]

《政府采購法》第10條修改為：

政府采購應當采購本國貨物、工程和服務(wù)。但有下列情形之一的除外：

（一）需要采購的貨物、工程或者服務(wù)在中國境內無(wú)法獲取或者無(wú)法以合理的商業(yè)條件獲取的；

（二）為在中國境外使用而進(jìn)行采購的；

（三）我國締結的國際條約或者協(xié)定所涵蓋的采購；

（四）其他法律、行政法規另有規定的。

依上述（一）、（二）項采購本國以外的貨物、工程和服務(wù)時(shí)，可以在采購合同中附加補償措施條款，包括技術(shù)轉移、本地投資、本地就業(yè)等。

前款所稱(chēng)本國貨物，其在國內生產(chǎn)的附加值應超過(guò)百分之五十以上。

[GPA、CPTPP下的非歧視義務(wù)]

增補條款：

對于我國締結的國際條約或者協(xié)定所涵蓋的采購，采購人應根據非歧視原則與對等原則，給予參加方的貨物、工程和服務(wù)及其供應商與本國貨物、工程和服務(wù)及其供應商同等的待遇，并不得在參加方的貨物、工程和服務(wù)及其供應商之間造成歧視。