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　　■ 趙東鋒 趙鑫臻 李儀

　　為確保中標人的履約能力，維護世界銀行融資項目采購的公平、公正，世界銀行根據《設施設計、供應與安裝招標文件標準文本》規定，對投標人、中標人提出了相應的披露要求。結合世界銀行制裁委員會(huì )所作的相關(guān)制裁決定可以發(fā)現，如果投標人未按照項目招標文件的要求如實(shí)、充分地披露相關(guān)信息，則無(wú)論中標與否，投標人都可能因此被認定為欺詐，從而受到世界銀行的相應制裁。

　　根據《相互執行制裁決定的協(xié)定》的約定，一旦被世界銀行制裁，該被制裁主體將面臨被非洲開(kāi)發(fā)銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行、歐洲復興與開(kāi)發(fā)銀行、亞洲基礎設施投資與開(kāi)發(fā)銀行、中美洲開(kāi)發(fā)銀行等多邊銀行實(shí)施交叉制裁的風(fēng)險。對于被制裁主體而言，制裁不僅意味著(zhù)喪失經(jīng)濟收益和世界銀行或其他多邊金融機構貸款項目的參與資格，而且會(huì )受到國際市場(chǎng)的信用質(zhì)疑，失去政府、發(fā)包人、總包方、投資者等的信任，進(jìn)而影響其業(yè)務(wù)布局和全球發(fā)展戰略。

　　有鑒于此，本文通過(guò)對世界銀行制裁委員會(huì )所作的相關(guān)制裁決定進(jìn)行分析，介紹世界銀行對投標人披露義務(wù)的具體要求、投標人違反披露義務(wù)的表現形式、構成欺詐行為的判斷和認定標準，方便我國工程類(lèi)企業(yè)了解世界銀行在調查、指控、舉證、事實(shí)認定、制裁理由以及確定制裁措施等方面的具體思路與考量因素，從而更好地參與世界銀行項目。

　　世界銀行對投標人披露義務(wù)的具體要求

　　世界銀行要求投標人披露信息，旨在預防不合規行為、保證公平競爭、正確評估投標人的履約能力、確保項目資金的有效使用。筆者以具體實(shí)例介紹世界銀行對投標人披露義務(wù)的具體要求。

　　一是緬甸公共設施與住宅太陽(yáng)能光伏系統供應、安裝與維護項目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)緬甸項目）。根據招標文件的規定，如果投標人就該項目的投標或履約向代理人或者其他相關(guān)方支付傭金和酬金，則投標人應在投標書(shū)中披露此信息。

　　二是加納技術(shù)培訓機構油氣能力建設采購項目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)加納項目）。招標文件包含了一份制式表格，投標人需填寫(xiě)該表格，從而披露已支付或即將支付的與投標或中標后履約有關(guān)的傭金、酬金或費用，以及收款人的詳細信息。

　　三是印度安得拉邦災害恢復項目的電力輸送與電纜工程（以下簡(jiǎn)稱(chēng)印度項目）。項目要求投標人涉及的未決訴訟的總標的金額不得超過(guò)投標人凈資產(chǎn)的50%。為此，該項目招標文件規定，投標人應披露以下兩部分內容：其一，投標人在投標截止日期前的5年內，是否發(fā)生過(guò)拒絕與印度政府部門(mén)履行合同的行為；其二，如果存在前述拒絕履行合同的行為，投標人所涉訴訟或爭議解決程序的發(fā)生年份、各方當事人的名稱(chēng)和地址、爭議所涉合同及標的金額、裁判結果占投標人總資產(chǎn)的比例。

　　四是越南河內城市交通發(fā)展項目的項目執行與監督咨詢(xún)服務(wù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)越南項目）。該招標文件要求，若投標人與其他方共同提交投標文件，則投標人應披露其他方的全稱(chēng)、地址、背景情況、角色分工和業(yè)績(jì)經(jīng)驗等信息。

　　五是格魯吉亞植物園重建項目和電影院工程項目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)格魯吉亞項目）。根據兩個(gè)項目招標文件的規定，如果投標人與項目管理組或格魯吉亞政府部門(mén)之間存在已簽約但尚未取得最終完工證書(shū)的其他合同，則投標人應披露這些合同的信息和投標人的年度履約情況。

　　投標人違反披露義務(wù)的表現形式

　　一是未披露代理關(guān)系。在緬甸項目中，2018年3月27日（即被制裁企業(yè)所在的聯(lián)合體向項目管理組提交投標文件的一個(gè)多月前）被制裁企業(yè)與個(gè)人簽訂了合作協(xié)議，約定該個(gè)人就緬甸境內外的光伏發(fā)電項目向被制裁企業(yè)提供咨詢(xún)服務(wù)、協(xié)調被制裁企業(yè)與相關(guān)供應商的業(yè)務(wù)往來(lái)。對價(jià)是被制裁企業(yè)承諾向該個(gè)人支付中標項目?jì)衾麧櫟?%作為傭金。然而，被制裁企業(yè)在緬甸項目投標文件中并未披露該合作協(xié)議。2019年，世界銀行廉政局向被制裁企業(yè)發(fā)出質(zhì)詢(xún)函。被制裁企業(yè)解釋稱(chēng)，其聘用個(gè)人作為顧問(wèn)、支付傭金，是為被制裁企業(yè)參與緬甸境內外光伏項目提供咨詢(xún)服務(wù)，并非專(zhuān)門(mén)針對緬甸項目。即該個(gè)人并非被制裁企業(yè)在緬甸項目中的代理人或共同參與方，故被制裁企業(yè)認為，其無(wú)需在緬甸項目的投標文件中披露合作協(xié)議。

　　在加納項目中，被制裁企業(yè)也未披露其曾與某業(yè)務(wù)發(fā)展顧問(wèn)簽訂的投標咨詢(xún)服務(wù)協(xié)議，以及向業(yè)務(wù)發(fā)展顧問(wèn)支付傭金的事。理由與緬甸項目類(lèi)似，即服務(wù)協(xié)議和傭金并非針對加納項目。但世界銀行廉政局調查發(fā)現，該服務(wù)協(xié)議描述的工作內容明確指向了加納項目投標工作，業(yè)務(wù)發(fā)展顧問(wèn)向被制裁企業(yè)出具的發(fā)票內容也明確指向了加納項目，被制裁企業(yè)按照該發(fā)票向業(yè)務(wù)發(fā)展顧問(wèn)付款的匯款單也標注了代理傭金。

　　二是未披露履約歷史。在格魯吉亞項目中，被制裁企業(yè)在披露正在履行的合同情況時(shí)，遺漏了尚未簽發(fā)最終完工證書(shū)的5份合同。面對世界銀行廉政局的質(zhì)詢(xún)，被制裁企業(yè)給出的理由是，其并未實(shí)際履行這5份合同，且這些合同項下的工作也并未占用其任何資源。

　　在印度項目中，被制裁企業(yè)曾于2012年至2013年與印度政府的兩個(gè)電力部門(mén)分別簽訂了合同。但被制裁企業(yè)在投標文件中僅披露了其中一份合同，且投標文件所披露的內容非?；\統，并未說(shuō)明履約的具體情況。

　　三是未披露未決訴訟。被制裁企業(yè)因重大違約、性能不達標而被印度政府的兩個(gè)電力部門(mén)提起訴訟。經(jīng)兩個(gè)電力部門(mén)申請，印度法院向被制裁企業(yè)簽發(fā)了禁令。在被制裁企業(yè)參與印度項目投標時(shí)，這些訴訟仍在進(jìn)行中，但被制裁企業(yè)僅向項目管理組披露了其中一份合同的涉訴情況，且投標文件所披露的內容較為籠統，并未說(shuō)明涉訴爭議的標的金額是否超過(guò)了被制裁企業(yè)總資產(chǎn)的50%。

　　四是未披露參與投標和履約的其他方的角色。在越南項目中，被制裁企業(yè)A認為，被制裁企業(yè)B的子公司即被制裁企業(yè)C因可能的利益沖突而不適宜參與該項目，故在投標文件中只披露了被制裁企業(yè)B作為參與投標和履約的其他咨詢(xún)方。但事實(shí)上，被制裁企業(yè)A與被制裁企業(yè)C的員工共同準備了投標文件和項目合同。例如，被制裁企業(yè)A與被制裁企業(yè)C之間就越南項目的投標和履約有大量的往來(lái)郵件。這些郵件內容表明，被制裁企業(yè)C的董事長(cháng)、副總裁和其他員工均參與了投標文件準備、咨詢(xún)團隊招聘等工作。同時(shí)，被制裁企業(yè)A與項目管理組的部分郵件也被抄送給了被制裁企業(yè)C的高管。

　　綜上所述，無(wú)論企業(yè)有何理由，一旦未按照世界銀行的規定披露有關(guān)信息，則極有可能被認定為違反披露義務(wù)。

　　構成欺詐行為的判斷和認定標準

　　世界銀行將未履行披露義務(wù)的行為歸為欺詐。判斷是否構成欺詐，有以下三個(gè)標準：一是被制裁人未履行披露義務(wù)，是否構成虛假陳述；二是被制裁人是否故意，或不計后果地誤導，或試圖誤導其他方；三是被制裁人不如實(shí)披露欺詐行為的目的，即是否為獲得經(jīng)濟利益或其他利益、是否為避免某種義務(wù)。

　　具體來(lái)看，一是被制裁企業(yè)未履行披露義務(wù)而構成虛假陳述。從制裁委員會(huì )作出的相關(guān)制裁決定可知，世界銀行對投標人提出了嚴格的披露義務(wù)。只要投標人未按照招標文件的規定如實(shí)、充分地披露相關(guān)信息，則制裁委員會(huì )都會(huì )將之認定為虛假陳述。

　　在緬甸項目中，招標文件規定投標人披露代理及傭金信息的關(guān)鍵目的，是幫助揭示和阻止世界銀行融資項目中潛在的腐敗關(guān)系。雖然被制裁企業(yè)辯稱(chēng)，代理人只是獨立的中間人而非代理人或雇員，但制裁委員會(huì )認為，投標人與代理人之間、投標人與任何其他第三方之間的合作和支付傭金的行為都可能產(chǎn)生腐敗風(fēng)險。因此，制裁委員會(huì )認為，不應對代理進(jìn)行狹義解釋?zhuān)駝t有悖于招標文件所規定的披露義務(wù)的初衷。即在任何情況下，無(wú)論是獨立中介還是代理人，無(wú)論這些參與方是個(gè)人還是實(shí)體，被制裁企業(yè)都有義務(wù)予以披露。

　　在越南項目中，雖然被制裁企業(yè)A辯稱(chēng)，其并未與被制裁企業(yè)C簽訂咨詢(xún)分包協(xié)議，但制裁委員會(huì )認為，缺少正式的分包咨詢(xún)協(xié)議并不是被制裁企業(yè)A隱瞞被制裁企業(yè)C的合法理由。招標文件要求投標人披露其他參與方，目的是避免腐敗風(fēng)險、審查投標人的履約能力，以及確保投標人在中標后提供的咨詢(xún)服務(wù)符合項目需求和采購人利益。因此，制裁委員會(huì )認為，在招標文件規定投標人應披露其他參與方信息的情況下，只要被制裁企業(yè)A與被制裁企業(yè)C存在事實(shí)上的咨詢(xún)分包關(guān)系，被制裁企業(yè)A就應當進(jìn)行披露，否則便構成虛假陳述。

　　【小編聊·理論聯(lián)系實(shí)際】

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