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　　核心提示 

　　◆修法的背景：現行政府采購制度幾乎等同于公開(kāi)招標為中心的合同訂立制度，立法之際，選擇這樣的制度是基于一個(gè)推定性觀(guān)念，即認為市場(chǎng)競爭會(huì )自然帶來(lái)政府采購的合理價(jià)格和對供應商的公正選擇。實(shí)踐證明，這一觀(guān)念的實(shí)現客觀(guān)上需要具備一些條件?？上覀儾⒉灰欢ㄍ耆軌蛱峁┻@些條件，所以它的實(shí)踐效果受到許多質(zhì)疑和挑戰。 

　　◆預算單位中心主義的新體制：政府采購體制結構的再造，涉及采購人、非營(yíng)利性集中采購機構、營(yíng)利性采購代理機構、評審專(zhuān)家和監管機構之間關(guān)系的結構化調整。 

　　◆政府采購合同的性質(zhì)：政府采購合同適用民事商事合同法，其缺陷是過(guò)于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性。應根據具體內容對政府采購合同進(jìn)行種類(lèi)上的區分，在處理爭議的程序上實(shí)行因事立制的多樣化結構。合同中哪類(lèi)內容占有主導位置，就認定其為哪類(lèi)性質(zhì)的合同，并適用相關(guān)的合同規則，包括行政協(xié)議規則和民事商事合同的規則。 

　　◆新結果主義與舊合規主義的差異：程序導向的制度強調程序合規主義，結果主義的績(jì)效導向更強調結果的最終評價(jià)功能，而程序合規只是實(shí)現法律目的的一個(gè)階段，不能展現采購活動(dòng)的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結構的新認知。 

　　■ 于安 

　　績(jì)效型政府采購制度是政府采購制度現代化的一個(gè)標志，構建這一制度是我國建立具有全球競爭力的政府采購制度的重要步驟。2014年8月31日，第十二屆全國人大常委會(huì )第10次會(huì )議通過(guò)《中華人民共和國預算法》修正案，其中提出了實(shí)行績(jì)效預算的法律要求。2018年9月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面實(shí)施預算績(jì)效管理的意見(jiàn)》，全面實(shí)施預算績(jì)效提升到國家治理高度。同年11月，中央全面深化改革委員會(huì )第五次會(huì )議審議通過(guò)《深化政府采購制度改革方案》?！斗桨浮诽岢霭凑肇敹愺w制改革的要求，建立以?xún)?yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)采購結果和用戶(hù)反饋為導向，采購主體職責清晰、交易規則科學(xué)高效、監管機制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進(jìn)的現代政府采購制度，加快推動(dòng)建立現代財政制度。因此，整個(gè)政府采購都應逐步向績(jì)效導向的現代化新制度轉變。 

　　近年來(lái)，財政部已就推動(dòng)政府采購制度向績(jì)效導向型轉變的改革進(jìn)行了重要探索。2016年11月，財政部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見(jiàn)》（財庫〔2016〕205號）等文件，為系統地進(jìn)行政府采購制度改革提供了重要經(jīng)驗。當前，貫徹落實(shí)黨中央、國務(wù)院要求的工作之一，就是積極準備《政府采購法》的修訂工作，推動(dòng)構建績(jì)效型政府采購的新型法律制度。這里從基本認識和制度構建兩方面，探討向績(jì)效型政府采購制度轉變的初步設想。 

　　績(jì)效型政府采購制度源于上世紀80年代以來(lái)國際上以績(jì)效為導向的公共部門(mén)改革，而我國政府采購制度是新世紀引入的。由于理論準備不足，我國在政府采購制度建立之初，沒(méi)有給予正在形成中的績(jì)效型政府采購應有的注意。那時(shí)，關(guān)于政府采購的基本觀(guān)念和注意力，更多地集中在政府采購市場(chǎng)的形成方面，所以形成了突出政府采購程序的制度。程序導向的政府采購制度，強調對供應商權利的保護和市場(chǎng)競爭的公平性，尤其是合同締結方面的競爭性制度。政府采購制度幾乎等同于公開(kāi)招標為中心的合同訂立制度。當時(shí)，選擇這樣的制度是基于一個(gè)推定性觀(guān)念，即認為市場(chǎng)競爭會(huì )自然帶來(lái)政府采購的合理價(jià)格和對供應商的公正選擇。這些年的實(shí)踐證明，這一觀(guān)念的實(shí)現客觀(guān)上需要具備一些條件?？上覀儾⒉灰欢ㄍ耆軌蛱峁┻@些條件，所以它的實(shí)踐效果受到許多質(zhì)疑和挑戰。政府采購本來(lái)是利用市場(chǎng)提高政府效率的制度。對于政府有沒(méi)有能力來(lái)利用市場(chǎng)，而不被市場(chǎng)反利用、不被市場(chǎng)俘獲的問(wèn)題，長(cháng)期以來(lái)缺乏有效的測量手段和做出準確的判斷。實(shí)踐證明，當政府利用市場(chǎng)的能力不足時(shí)，政府就有可能被市場(chǎng)反利用。政府被市場(chǎng)反利用的典型表現就是花了錢(qián)沒(méi)辦成事或者說(shuō)花了許多冤枉錢(qián)，現在有必要對這一制度進(jìn)行徹底的改革。 

　　為了有效發(fā)揮政府采購的作用和實(shí)現政府采購的目的，防止和解決政府被市場(chǎng)反利用甚至被市場(chǎng)俘獲的問(wèn)題，一個(gè)基本的選擇就是實(shí)行結果主義的績(jì)效型新制度?？?jì)效導向的政府采購新模式可從兩方面考慮：一是體制結構的再造，即實(shí)行預算單位中心主義的新體制。這一體制涉及采購人、非營(yíng)利性集中采購機構、營(yíng)利性采購代理機構、評審專(zhuān)家和監管機構之間關(guān)系的結構化調整。在進(jìn)行這方面的制度設計時(shí)，應優(yōu)先考慮政府利用市場(chǎng)能力的建設和提高，同時(shí)設計好績(jì)效目標、績(jì)效目標的評估和績(jì)效責任的承擔等基本制度。二是過(guò)程結構的再造，即基于績(jì)效結果的新過(guò)程結構，基本環(huán)節是采購需求的管理、締約方式的靈活運用、積極的合同履行、最終采購結果的評價(jià)和應用。這一新結構，將終結程序導向的競爭中心主義的采購過(guò)程。 

　　《政府采購法》的體系結構，應當根據績(jì)效型制度的要求進(jìn)行重大調整。根據績(jì)效型制度的構建需要，將績(jì)效主義作為新《政府采購法》的縱向支柱和整體中心，實(shí)行績(jì)效管理與采購合同雙制度并行的新制度結構。體系上設想為十個(gè)方面，包括總則、政府采購人、供應商、代理與咨詢(xún)服務(wù)、政府采購管理、公共政策功能、合同的訂立、合同的履行、營(yíng)商環(huán)境和監督管理、爭議處理。采購方式和采購程序只是作為一個(gè)環(huán)節，置于合同訂立的制度之中。新制度設想主要在兩個(gè)方面突出績(jì)效的作用。第一是建立績(jì)效責任主體制度，即建立以采購人為中心的采購體制。將“政府采購人”單獨設立為一章，強調采購人的主體地位，解決其主體責任問(wèn)題。第二是增加“政府采購管理”一章，以需求管理和履約驗收管理為中心，確立政府采購的績(jì)效管理問(wèn)題。通過(guò)改體制強調采購人的主體責任地位，通過(guò)加強績(jì)效管理提高政府利用市場(chǎng)的能力。 

　　因此，現行《政府采購法》將進(jìn)行重大調整?，F行《政府采購法》分為九章，包括總則、政府采購當事人、采購方式、政府采購程序、政府采購合同、質(zhì)疑與投訴、監督檢查、法律責任和附則。這一體系是圍繞采購方式和采購程序展開(kāi)的，或者說(shuō)是以合同或者合同的訂立為中心構建的。因為立法時(shí)的一個(gè)基本假定是，按照既定的采購方式和采購程序，政府采購就能夠獲得最好的價(jià)格、實(shí)現采購目的、最公正地選擇供應商，當時(shí)的體制構建就是為程序和方式服務(wù)，結果把采購人邊緣化了。這樣一來(lái)，也就沒(méi)有人對采購的最終結果負責了，所以根據績(jì)效管理的原則，這一制度必須進(jìn)行徹底改革。 

　　政府利用市場(chǎng)是通過(guò)合同方式實(shí)現的，所以合同問(wèn)題是政府采購的基本問(wèn)題，也是處理政府與供應商關(guān)系的基本制度?，F行《政府采購法》規定，政府采購合同適用合同法，即民事商事合同法。這一規定受到當時(shí)國內合同法律制度發(fā)展的限制。它的缺陷是過(guò)于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性，而是完全把政府采購合同等同于民事合同。從政府采購合同的對象、內容和目的分析，它與民事商事合同有很大差異。政府對市場(chǎng)的利用不同于企業(yè)的民事商事活動(dòng)。政府采購的目的不是為了營(yíng)利，而是為了履行政務(wù)功能和提供公共服務(wù)，以及執行相關(guān)的國家政策。因此，新制度的設計應根據具體內容對政府采購合同進(jìn)行種類(lèi)上的區分，在處理爭議的程序上實(shí)行因事立制的多樣化結構。合同中哪類(lèi)內容占有主導位置，就認定其為哪類(lèi)性質(zhì)的合同，并適用相關(guān)的合同規則，包括行政協(xié)議規則和民事商事合同的規則。 

　　實(shí)行新制度的重要法律問(wèn)題，是處理好新結果主義與舊合規主義的關(guān)系。程序導向的制度強調程序合規主義，結果主義的績(jì)效導向更強調結果的最終評價(jià)功能，而程序合規只是實(shí)現法律目的的一個(gè)階段，不能展現采購活動(dòng)的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結構的新認知，這是一個(gè)非常重大的基礎法律問(wèn)題。采購活動(dòng)的法律有效性，已經(jīng)不限于法律規則本身是否得到遵守，還要延伸至法律制度設計的最終社會(huì )目的能否實(shí)現。這樣一來(lái)，法律有效性的結構就必須加以改變。所以，實(shí)行結果主義的績(jì)效型制度，能夠推動(dòng)我們重構政府采購制度的法律價(jià)值體系，尤其是關(guān)于法律的效率定義和法律有效性的結構。當然，引入結果主義導向的績(jì)效制度，也會(huì )使法律的保護對象和制度實(shí)施機制的結構發(fā)生變化。 

　　（作者系《政府采購法》修訂研究項目負責人，全國人大財經(jīng)委員會(huì )原《政府采購法》起草顧問(wèn)小組成員，清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長(cháng)。本文由本報記者昝妍根據其在南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院舉辦的“修訂《政府采購法》研討會(huì )”上的演講內容整理而成，有刪節） 

　　【鏈接】 

　　日前，《政府采購法》修訂研討會(huì )在天津南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院舉辦，來(lái)自理論界的知名學(xué)者和實(shí)操部門(mén)代表按照預算績(jì)效要求，圍繞《政府采購法》修訂的若干重大問(wèn)題進(jìn)行了深入交流。在清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安、南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒、天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副院長(cháng)付大學(xué)等“大咖”的引導下，與會(huì )嘉賓結合修法研究提綱，分別就總則、政府采購人、供應商、代理與咨詢(xún)服務(wù)、政府采購管理等十個(gè)方面的內容進(jìn)行了研討，迸射出思想的火花。本期，本報特刊發(fā)于安教授在此次研討會(huì )上就修訂《政府采購法》所做的報告，后續還將刊發(fā)與會(huì )嘉賓在各個(gè)討論環(huán)節的精彩發(fā)言?xún)热?，與讀者共同學(xué)習、思考。