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　　■ 徐舟

　　【問(wèn)題11】關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)問(wèn)題

　　不少朋友反映，修訂草案第六章（合同）給人的總體感覺(jué)是“有點(diǎn)亂”。我想，這大概是因為第六章在政府采購合同定性問(wèn)題上還有些遲疑和猶豫，既有民事合同的調子，又有行政協(xié)議的影子。

　　關(guān)于政府采購合同定性問(wèn)題，現行的政府采購法采用的是“雙階理論”，即合同訂立階段（合同簽訂前）納入公法調整范疇，合同履行階段（合同簽訂后）納入私法調整范圍。前者由于涉及政府采購行為合法性的審查，且直接決定中標、成交對象，涉及公法平等原則的適用，其屬于行政法范疇，對于這一點(diǎn)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界基本沒(méi)有爭議。但后者一直是學(xué)界爭議較大的一個(gè)話(huà)題。隨著(zhù)政府和社會(huì )資本合作、政府購買(mǎi)服務(wù)、應急儲備物資采購等比較典型的具有行政法上權利義務(wù)內容的政府采購合同越來(lái)越多，關(guān)于這一問(wèn)題的爭論也越來(lái)越激烈。

　　關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)，目前主要有以下幾種代表性的觀(guān)點(diǎn)：第一種認為是公法合同，即行政協(xié)議、行政合同或行政契約等，行政法學(xué)者多持此觀(guān)點(diǎn)；第二種認為是私法合同，即民事合同，民法學(xué)者所為此種主張；第三種認為是公私混合合同；第四種認為政府采購合同部分是民事合同，部分是行政協(xié)議。目前，政府采購合同作為民事合同和行政協(xié)議在司法實(shí)踐中其實(shí)都已經(jīng)得到了應用，有對應的法庭設置與程序法（即民事訴訟和行政訴訟制度）作為實(shí)踐支撐，有大量的司法裁判案例可資借鑒。不過(guò)，關(guān)于政府采購合同定性問(wèn)題，從起草小組專(zhuān)門(mén)召開(kāi)的專(zhuān)家學(xué)者座談會(huì )來(lái)看，大家的分歧還是比較大。即便放眼國際來(lái)看，也是既有將政府采購合同定性為民事合同的國家，也有定性為行政合同的國家。

　　政府采購合同的定性，直接關(guān)系到政府采購爭議處理機制。目前“質(zhì)疑-投訴-行政復議或者行政訴訟”這樣的政府采購爭議處理機制，在實(shí)踐中已經(jīng)顯露出了“爭議當事人當旁觀(guān)者、監管部門(mén)當被告”等一些不合理性。如果對政府采購合同采用“民行二元界分”、部分適用民法部分適用行政法的話(huà)，政府采購爭議處理機制的復雜性將進(jìn)一步增加。無(wú)論如何，政府采購合同定性是修法無(wú)可回避的問(wèn)題，面對復雜局面，最終必然要有一個(gè)取舍。

　　【問(wèn)題12】關(guān)于修訂草案為什么沒(méi)有涉及行政裁決問(wèn)題

　　《改革方案》已明確提出，要優(yōu)化政府采購救濟程序，建立和完善適應法治政府建設和對外開(kāi)放要求的政府采購投訴專(zhuān)業(yè)化行政裁決機制。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2018年12月印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見(jiàn)》明確將政府采購活動(dòng)爭議列為行政裁決的重點(diǎn)工作。2020年1月，財政部辦公廳、司法部辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于確定第一批政府采購行政裁決示范點(diǎn)的通知》，在三個(gè)地方開(kāi)始對政府采購爭議試行行政裁決。

　　目前，由于我國法律尚未對行政裁決做出統一規范，政府采購領(lǐng)域的行政裁決試點(diǎn)工作也剛處于起步階段，行政裁決的具體制度構建還有待探索。另外，行政裁決具有“準司法”的性質(zhì)，對裁決機關(guān)的專(zhuān)業(yè)性要求很高。因此，修訂草案暫時(shí)沒(méi)有涉及行政裁決以及省級以下政府采購爭議處理向省級集中這方面的內容。待試點(diǎn)工作實(shí)質(zhì)性開(kāi)展并形成可復制、可推廣的經(jīng)驗后，再評估決定是否將其上升到法律中進(jìn)行規范。

　　【問(wèn)題13】關(guān)于暫停采購活動(dòng)期限“蓋不住”投訴處理期限問(wèn)題

　　修訂草案第112條規定，政府采購監督管理部門(mén)應當在收到投訴后30個(gè)工作日內，對投訴事項作出處理決定。第113條規定，政府采購監督管理部門(mén)在處理投訴事項期間，可以視具體情況書(shū)面通知采購人暫停采購活動(dòng)，但暫停時(shí)間最長(cháng)不得超過(guò)30日。有不少監管部門(mén)的朋友提出，暫停采購活動(dòng)期限短于投訴處理期限，會(huì )出現投訴處理決定尚未作出但采購活動(dòng)暫停期限已屆滿(mǎn)的現象，明顯不合理。

　　對于投訴處理期限和暫停采購活動(dòng)期限，修訂草案只是維持了現行政府采購法第56、57條規定而未作調整。政府采購法作這樣的安排，主要應該是基于兩點(diǎn)考慮：一是暫停采購活動(dòng)影響面大，能不暫停就不要暫停，需要暫停的，暫停時(shí)間也不宜過(guò)長(cháng)；二是暫停采購活動(dòng)是監管部門(mén)在處理投訴過(guò)程中酌情作出的決定，其期限起點(diǎn)比投訴處理期限要晚一些。但從目前的反饋情況看，建議本次修法時(shí)將暫停采購活動(dòng)期限與投訴處理期限拉齊的聲音比較強烈。估計下一步在整理、采納社會(huì )反饋意見(jiàn)的過(guò)程中會(huì )有所考慮。

　　【問(wèn)題14】關(guān)于修訂草案第51條與第45條不一致問(wèn)題

　　有意見(jiàn)認為，修訂草案第51條與第45條不一致。第45條第二款規定，招標、競爭性談判和詢(xún)價(jià)公開(kāi)競爭后參與競標供應商或者合格標只有兩家，采購文件沒(méi)有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開(kāi)展采購活動(dòng)。而第51條第一款第（一）項規定，“除法律、行政法規以及國務(wù)院政府采購監督管理部門(mén)規定的特殊情形外，在招標、競爭性談判、詢(xún)價(jià)采購和框架協(xié)議采購中，投標、響應和報價(jià)的供應商不足三家的”應當終止采購。

　　應該說(shuō)，這屬于理解問(wèn)題。第45條第一款規定的“采用競爭性方式采購的，參加競標的供應商不得少于三家?！睂儆谝话闱闆r，而第二款規定的只有兩家可繼續開(kāi)展采購活動(dòng)，屬于特殊情形。相應的，第51條規定的“在招標、競爭性談判、詢(xún)價(jià)采購和框架協(xié)議采購中，投標、響應和報價(jià)的供應商不足三家的”應當終止采購，這也屬于一般情況，是對第45條第一款規定的呼應；而第45條第二款規定的只有兩家可繼續開(kāi)展采購活動(dòng)，則屬于第51條規定的除外情形，即“除法律、行政法規以及國務(wù)院政府采購監督管理部門(mén)規定的特殊情形外”的情形。

　　另外，第45條第二款只提到招標、競爭性談判和詢(xún)價(jià)三種采購方式，而第45條第一款和第51條第一款第（一）項均包括招標、競爭性談判、詢(xún)價(jià)和框架協(xié)議采購這四種競爭性采購方式。其實(shí)這也不是相互矛盾，而是有意為之。因為框架協(xié)議采購包括兩階段，在實(shí)踐中容易出現競爭不足的問(wèn)題；同時(shí)，框架協(xié)議采購有效期較長(cháng)，對未入圍的供應商影響較大。所以修訂草案對框架協(xié)議采購有著(zhù)更嚴格的要求，即框架協(xié)議采購在供應商征集階段，響應供應商或者合格標必須達到三家以上，只有兩家的應當終止采購。

　　【問(wèn)題15】關(guān)于“其他采購實(shí)體”范圍問(wèn)題

　　有很多朋友關(guān)心修訂草案第二條新增加的一類(lèi)政府采購主體——其他采購實(shí)體是指哪些主體。增加其他采購實(shí)體主要是與GPA接軌的需要。從我國申請加入GPA的最新出價(jià)情況來(lái)看，部分公益類(lèi)國企已經(jīng)列入了出價(jià)清單，這意味著(zhù)在我國加入GPA后，列入清單的這些國有企業(yè)的采購將要受政府采購法規制，并按照GPA要求對其他參加方開(kāi)放。推動(dòng)我國政府采購法律制度與GPA等國際通行規則接軌，是本次修法的出發(fā)點(diǎn)之一，因此，在政府采購范圍方面，我們必須做好與GPA接軌的制度準備。

　　當然，第一，我國目前尚未正式加入GPA，第二，我國的國情不同于其他GPA參加方，我國的國有企業(yè)數量龐大且絕大多數都是競爭性的市場(chǎng)主體，究竟哪些國有企業(yè)的采購會(huì )納入政府采購范圍，主要取決于我國加入GPA的最終出價(jià)情況。因此，修訂草案第17條首先對其他采購實(shí)體的內涵作了一個(gè)界定：“其他采購實(shí)體是指實(shí)現政府目的，提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的其他實(shí)體?！边@一定義是與GPA相接軌的，這意味著(zhù)排除了競爭性市場(chǎng)主體所進(jìn)行的商業(yè)性采購。其次，修訂草案第17條對其他采購實(shí)體的外延也作出了規定：“適用本法的其他采購實(shí)體及其采購項目范圍，由國務(wù)院確定?！边@意味著(zhù)對其他采購實(shí)體將實(shí)行清單式管理，具體哪些其他采購實(shí)體屬于政府采購主體，將由國務(wù)院根據我國出價(jià)等情況確定。另外，需要說(shuō)明的是，即使是列入清單的其他采購實(shí)體，也并不意味著(zhù)它們所進(jìn)行的所有采購都屬于政府采購，其他采購實(shí)體受政府采購法規制的采購項目范圍，將由國務(wù)院在確定采購實(shí)體范圍時(shí)一并確定。也就是說(shuō)，只有被國務(wù)院列入其他采購實(shí)體清單、并且其實(shí)施采購的項目也屬于國務(wù)院確定的采購項目范圍的，才須要執行政府采購制度規定。

　　另外，還有些朋友提出，“其他采購實(shí)體”這樣的名詞表述不夠嚴謹、規范。我們將虛心接受朋友們提供的更佳表述。