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《中華人民共和國政府采購法》于2003年1月1日頒布實(shí)施，標志著(zhù)我國全面實(shí)施政府采購制度，政府采購完全步入了法制化、規范化軌道。我國政府采購在社會(huì )各界的高度關(guān)注下走過(guò)了不平凡的15年，取得了豐碩成果，為我國社會(huì )發(fā)展、經(jīng)濟建設做出了不可磨滅的重要貢獻。

我們應當清醒認識到，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“政府采購法”）在這十多年的政府采購實(shí)踐中也遇到了許多問(wèn)題，這與我國建立現代財政制度、現代政府采購制度的總要求有一些差距；但這是社會(huì )發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生的，也與政府采購法當初的立法歷史局限性密切相關(guān)。

黨的十八大以來(lái)，我國政治、社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)入了全新時(shí)代，黨在國家治理層面已經(jīng)進(jìn)行了理論創(chuàng )新、制度創(chuàng )新，修改了《憲法》、制訂頒布了《中華人民共和國民法總則》，邁上了高質(zhì)量的社會(huì )發(fā)展和經(jīng)濟建設新征程?！罢少彿ā弊鳛槲覈F行政府采購制度的“母法”，也應當不斷調整創(chuàng )新適應時(shí)代發(fā)展新要求，這樣才能更有效地服務(wù)于國家治理和經(jīng)濟建設，才能更好地滿(mǎn)足人民日益增長(cháng)的幸福生活需要。

在財政部開(kāi)展《中華人民共和國政府采購法（修訂）》全國性的大調研、大討論之機，筆者作為一名在縣級集采購機構從事政府采購十五年的“老政采人”，結合工作經(jīng)歷，站在縣級政府采購執行者角度，剖析共性問(wèn)題，希望能為政府采購法律制度制訂者提供一些有參考價(jià)值的素材。

由于筆者能力、水平十分有限、站位不高等諸多因素，本文的觀(guān)點(diǎn)僅代表個(gè)人看法，如有不妥，請大家批評指正。

 一、政府采購所要實(shí)現的核心目標定位不明確問(wèn)題

政府采購法頒布實(shí)施十五年來(lái)，一直困擾著(zhù)采購人、供應商和社會(huì )公眾的問(wèn)題是：我們實(shí)施政府采購活動(dòng)所要實(shí)現的核心目標是什么？

1、關(guān)于節約資金的目標問(wèn)題。實(shí)際上，過(guò)低的價(jià)格必然隱藏著(zhù)履約風(fēng)險、質(zhì)量風(fēng)險。供應商是追求利益最大化的，過(guò)低的價(jià)格中標成交，雖然表面上節約了大筆資金，但實(shí)際可能會(huì )“物非所值”、“質(zhì)次價(jià)低”、或者人為縮短了采購項目生命周期。我們綜合分析評價(jià)采購績(jì)效時(shí)會(huì )發(fā)現并沒(méi)有從本質(zhì)上節約資金、實(shí)現“物有所值”。

2、關(guān)于促進(jìn)廉政建設的目標問(wèn)題。從財政學(xué)角度思考，政府采購制度是一項重要的財政支出管理制度，其本身并不具有反腐敗功能。黨的十八、十九大以來(lái)，國家監察體制改革和反腐敗工作全面推進(jìn)，已經(jīng)構建起了一整套完備的讓腐敗份子不想腐、不敢腐、不能腐的法律制度體系。因此采購法再把預防腐敗作為其立法宗旨之一，這與時(shí)代發(fā)展有些不相適應。

3、十多的年采購實(shí)踐表明，我們實(shí)施政府采購的核心目標就是要依法保證質(zhì)量，充分滿(mǎn)足需求，切實(shí)提高效率，實(shí)現物有所值！從法律內在聯(lián)系上分析，只要依法合規開(kāi)展采購活動(dòng)，保證了采購項目質(zhì)量，實(shí)現了物有所值目標，就能有效體現公平、公正和誠信。因為憲法、民法、合同法等法律均已明確規定了全社會(huì )必須遵守的基本原則：平等自愿、公平公正和誠實(shí)信用，遵循公序良俗，不得惡意損害第三方利益等等。例如《民法總則》第四條至第十條、《合同法》第三條至第七條均對此有明確規定。

二、采購法對供應商資格條件之規定存在不確定性，不利于順利展政府采購活動(dòng)，與“放管服”改革和“大眾創(chuàng )業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng )新”政策不協(xié)調。

政府采購活動(dòng)的每個(gè)環(huán)節（包括資格審查、評審環(huán)節）一定要做到有法可依、有法必依，對供應商資格條件的設置和評審應當盡可能客觀(guān)、準確。但是采購法第二十二條對供應商的部分資格條件之規定過(guò)于籠統模糊，導致采購環(huán)節產(chǎn)生諸多不確定性，易引發(fā)質(zhì)疑、投訴。

根據《民法總則》、《民法通則》和《公司法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》、《個(gè)人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《個(gè)體工商戶(hù)登記管理辦法》等有關(guān)法律、法規和規章之規定，公民或各類(lèi)經(jīng)濟組織只要依法進(jìn)行了登記、辦理了相應的行政許可證照（包括法律、行政法規規定的特殊資格或資質(zhì)證照），即可從事與其登記許可事項相關(guān)的經(jīng)濟、民事活動(dòng)。當前國務(wù)院全面推行“放管服”改革，精減和下放了一大批行政審批事項，取消了上百項職業(yè)（或執業(yè)）資格和行政許可事項，進(jìn)一步大力放寬市場(chǎng)準入條件，鼓勵“大眾創(chuàng )業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng )新”，大力扶持中小微企業(yè)發(fā)展……

1、具有獨立承擔民事責任的能力。

針對這一條法律規定在采購實(shí)踐中， 分公司能否參與政府采購活動(dòng)一直是十分爭議的問(wèn)題。雖然本條是依據《民法通則》和《公司法》的相關(guān)規定制訂的，但是在采購實(shí)踐中諸如涉及保險、金融行業(yè)、石油化工行業(yè)、電力等行業(yè)的企業(yè)參與政府采購活動(dòng)時(shí)，確實(shí)存在法律困境?！豆镜怯浌芾項l例》第四十五條規定“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機構。分公司不具有企業(yè)法人資格?！钡谒氖邨l、四十八條對于分公司的設立、注銷(xiāo)均有明確規定?！止驹谌耸?、經(jīng)營(yíng)、管理上沒(méi)有自主的獨立意識，主要業(yè)務(wù)活動(dòng)及主要管理人員由公司決定并授權委托；分公司沒(méi)有獨立的財產(chǎn)，其所有資產(chǎn)屬于公司，并作為公司的資產(chǎn)列入總公司的資產(chǎn)負債表中，公司對分公司的債務(wù)責任承擔無(wú)限責任。

因此，法人（或公司）依法設立的分支機構只要是按其公司章程和經(jīng)營(yíng)管理機制對外從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或其他民事活動(dòng)所產(chǎn)生的一切責任均應當依法由法人（或公司）負責。法人的分支機構參加政府采購活動(dòng)從法的本質(zhì)上看就是代表法人（或公司）的意志，依法應當由法人（或公司）承擔無(wú)限責任；我們應當從法律設置上允許法人（或公司）的分支機構參加政府采購活動(dòng)，這樣才更加符合我國現行社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展總要求。

2、具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財務(wù)會(huì )計制度。

 這一條規定太模糊，采購實(shí)踐中經(jīng)常引發(fā)采購糾紛。

（1）什么樣叫良好的商業(yè)信譽(yù)？判定供應商具有良好商業(yè)信譽(yù)的法規標準是什么？是不是供應商有一次行政處罰（或違法）記錄，就商業(yè)信譽(yù)不良好了？這是很難準確判斷的，也無(wú)法用相對準確的標準來(lái)判定，更無(wú)法用相對準確的相關(guān)材料來(lái)驗證。我們在采購實(shí)踐中困惑：是不是就因為供應商在參加本次采購活動(dòng)前有違法（或行政處罰）記錄，就必須把人家認定為不良商業(yè)信譽(yù)？這是一種以偏概全的做法，于法無(wú)據。在采購實(shí)踐中，采購人、采購代理機構為了避免法規要求與采購實(shí)踐的矛盾，針對良好商業(yè)信譽(yù)，一般要求供應商自我承諾方式響應，但是常常因此而導致質(zhì)疑。但是由于相關(guān)法規依據不充分，處理起來(lái)十分被動(dòng)。本條規定在采購實(shí)踐中無(wú)法準確落實(shí)下去。

（2）什么叫“健全的財務(wù)會(huì )計制度”？法律并沒(méi)有對此進(jìn)行明確。供應商是不是提供了會(huì )計報表、財務(wù)審計報告，就意味著(zhù)其財務(wù)會(huì )計制度一定是健全的？……。這僅僅是立法者的主觀(guān)推斷。健全的財務(wù)會(huì )計制度是一個(gè)復雜且難以準確判定的企業(yè)內部管理事務(wù)。財務(wù)審計報告(或會(huì )計報表)僅僅是供應商某一時(shí)間段內經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的會(huì )計成果物態(tài)化反映形式之一。我們不能僅憑供應商能提供財務(wù)審計報告(或會(huì )計報表)就簡(jiǎn)單判定其具有健全的財務(wù)會(huì )計制度。當法人制企業(yè)和自然人、個(gè)體戶(hù)、“民辦非企業(yè)”、合伙制企業(yè)、協(xié)會(huì )組織、事業(yè)單位等各類(lèi)經(jīng)濟組織同時(shí)參加同一項目的采購活動(dòng)時(shí)，如何準確判定供應商具有健全的財務(wù)會(huì )計制度？反之我不能認為供應商沒(méi)有提供財務(wù)審計報告（或會(huì )計報表），但是提供了本單位一整套詳細的財務(wù)內控制度文件予以證實(shí)其具有健全的財務(wù)會(huì )計制度，就判定其不“具有健全的財務(wù)會(huì )計制度”。

自然人參加政府采購活動(dòng)的所面臨的“健全的財務(wù)會(huì )計制度”之法律困境問(wèn)題。采購法一方面允許自然人（包括個(gè)體工商戶(hù)、小微型企業(yè)）參加政府采購活動(dòng)，另一方面卻又規定要求供應商應當具有健全的財務(wù)會(huì )計制度。試問(wèn)，自然人怎么有“健全的財務(wù)會(huì )計制度”呢？這明顯自相矛盾。例如：最常見(jiàn)的個(gè)體戶(hù)參加政府采購，個(gè)體戶(hù)工商登記注冊的就是自然人。

“民辦非企業(yè)”、合伙制企業(yè)、協(xié)會(huì )組織、事業(yè)單位等各類(lèi)經(jīng)濟組織，其財務(wù)會(huì )計制度完全不同于企業(yè)法人型的企業(yè)會(huì )計制度，由于供應商所屬行業(yè)不一樣，執行的會(huì )計制度、記賬規則和會(huì )計報表（或會(huì )計報告）等相關(guān)行業(yè)法規要求也不同，這些因素導致在采購文件編制、采購評審中無(wú)法做到區別設置資格審查標準要求；也常會(huì )導致采購糾紛發(fā)生?！T如此類(lèi)，可見(jiàn)本條法律規定與采購實(shí)踐相矛盾，與我國社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展、人民生活需要很不相適應。

3、依法繳納稅收和社會(huì )保障資金的良好記錄。

我國已經(jīng)全方位啟動(dòng)了商事制度改革，實(shí)現了“多證合一”（營(yíng)業(yè)執照、組織機構代碼證、稅務(wù)登記證，有的地方甚至試點(diǎn)社保登記證等“合一”）。

（1）社保管理方面，企業(yè)用工制度十分靈活：有的把“五險一金”以貨幣化方式發(fā)職工手中，由職工自行購買(mǎi)社保；有的大量聘請退休到齡人員，無(wú)需再交社?！?。

（2）稅收方面，我國稅務(wù)征管體系已經(jīng)進(jìn)行了重大改革創(chuàng )新，對納稅人實(shí)行了“全國一張網(wǎng)”的信息化、網(wǎng)絡(luò )化稅收征管模式。企業(yè)納稅是動(dòng)態(tài)的，常出現有一段時(shí)間未納稅，有一段時(shí)間納稅頻繁等情況。

（3）什么叫依法繳納稅收和社會(huì )保障資金的良好記錄？如何準確判定？

這是一個(gè)非常難以用具體資料來(lái)證明的資格條件！所謂依法交納稅收和社保資金，是指供應商按照我國稅收征管法規和社保征管法規要求及時(shí)足額交納稅收、社保資金。什么叫“良好”呢？這個(gè)判定標準是什么？我國稅收、社保資金的征管法規體系極其復雜，要準確判定供應商是具有否依法納稅和社保資金的良好記錄，連稅務(wù)部門(mén)、社保部門(mén)都難以判定，作為采購人、采購代理機構和評審委怎么可能準確判定呢？

針對企業(yè)法人型供應商和民辦非企業(yè)、合伙制企業(yè)、協(xié)會(huì )組織、事業(yè)單位、個(gè)體戶(hù)、小微企業(yè)等各類(lèi)形式的供應商，均有不同的稅收和社保政策。這些在采購活動(dòng)中是難以有效區別設置資格審查標準的。

政府采購法立法者在十五年前的立法初心可能是認為“依法納稅是每個(gè)公民和企業(yè)應盡的法律義務(wù)，作為政府采購供應商更應當是依法納稅者”（參見(jiàn)全國人大財經(jīng)委經(jīng)濟法室、財政部國庫司主編的《政府采購法釋義》P101頁(yè)）；但是，我們不能僅憑供應商投標文件中提供的幾頁(yè)交納稅收、社保資金的資料，就能夠足以有效證明供應商具有依法交內稅收和社保資金的良好記錄，這是沒(méi)有法律依據的！供應商是否依法納稅收和社保資金，不應當由政府采購活動(dòng)中的采購人、代理機構和評審委去評價(jià)、判定，而是應當由稅務(wù)部門(mén)、社保部門(mén)來(lái)依法認定。況且采購人、代理機構和評審委沒(méi)有這個(gè)法律職責、也沒(méi)有這方面的專(zhuān)業(yè)能力去判定。反之，我們也不能僅僅因供應商未提供社保證明、納稅票據等相關(guān)證明，就認定供應商不具有依法交納稅收和社保資金的良好記錄，并剝奪他們參加政府采購活動(dòng)的權利，這是極不合理的，也是于法無(wú)據的。這項資格條件與政府采購活動(dòng)關(guān)聯(lián)度不大，也與我現行社會(huì )發(fā)展要求不相適應。供應商如果有違反了稅收征管法規、社會(huì )保險法規的，應當由稅務(wù)部門(mén)、社保征管部門(mén)依法處理。

4、對于“不得具有傾向性、排他性”之相關(guān)規定要進(jìn)一步明確，便于采購操作。

政府采購法律、法規中規定的不能具有“傾向性和排他性”是相對的，不是絕對的，世上沒(méi)有完全意義上的無(wú)傾性或排斥性的“事”和“物”。任何一宗采購項目，只要有采購需求，無(wú)論多么合理，都必然會(huì )有排他性和傾向性。例如：采購一批1.5P變頻掛機空調，必然排拆不帶變頻技術(shù)的空調；……類(lèi)似情況不勝枚舉。

因此，政府采購法律、法規所規定的“不得具有傾向性、排斥性”，在政府采購實(shí)踐中是指設定的資格條件、評審因素等不能僅為某一家或二家供應商（或產(chǎn)品）量身定做，而是要與滿(mǎn)足采購需求有機統一，要形成一定的競爭性；換句話(huà)講，政府采購法規定的是一種有限合理的傾向性與排他性，是指傾向于“滿(mǎn)足（或達到）采購項目需求、采購項目履約質(zhì)量的一大類(lèi)供應商或產(chǎn)品”，從而排斥不能滿(mǎn)足（或達不到）采購項目需求、無(wú)法保證項目履約質(zhì)量的另一類(lèi)供應商或產(chǎn)品”。因此采購法應當用可量化的標準去規定，即：采購人設置的采購要求和供應商資格條件、以及評審因素、評審標準等應當形成有效競爭，不能以只滿(mǎn)足某一家或兩家供商（或產(chǎn)品）為標準。

三、采購活動(dòng)中對供應商資格審查，存在“兩張皮”現象。

  這個(gè)問(wèn)題爭議較大。政府采購法第二十三條 “……并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進(jìn)行審查?！北緱l明確了采購人審查供應商資格的權利。

“本條規定了采購人選擇供應商的方法和手段，即應對供應商資格進(jìn)行審查，并確定了審查的形式和范圍；采購人對供應商進(jìn)行資格審查是必須的，也是必要的……（參見(jiàn)全國人大財經(jīng)委經(jīng)法制室朱少平、財政部國庫司張通主編的《中華人民共和國政府采購法和政府采購項目運作實(shí)務(wù)全書(shū)》之第一篇<采購法釋義>）。

筆者仔細研讀采購法第三十八條（三）和第四十條（二），發(fā)現此法律條文并沒(méi)有規定由談判小組或詢(xún)價(jià)小組來(lái)審查供應商資格條件；僅僅規定由談判小組（或詢(xún)價(jià)小組）從符合資格條件的供應商中邀請不少于三家參加談判（或報價(jià)）；也沒(méi)有規定由誰(shuí)來(lái)認定（或評審）被邀請供應商是否符合資格條件。全面分析政府采購法的內在邏輯，立法者是維護采購法第二十三條規定的“由采購人來(lái)對供應商行使資格審查權”之立法諧意的，因此無(wú)論是招標方式、還是談判、詢(xún)價(jià)采購方式均未規定由評審委來(lái)審查供應商資格。

但是，實(shí)際上在采購法實(shí)施后很長(cháng)一段時(shí)間，對供應商資格審查權究竟應當歸屬誰(shuí)的問(wèn)題一直存在較大誤區和爭議，導致采購人的資格審查權被長(cháng)期剝奪。在采購實(shí)踐中，除“財政部令87號”明確規定公開(kāi)招標采購方式由采購人或代理機構審查供應商資格外，其他采購方式仍然由評審委審查供應商資格。這明顯不利于“法”的統一，與采購法第二十三條之規定相悖。同為財政部制訂的政府采購規章，無(wú)論哪一種采購方式對供應商資格條件的審查都應當從法理上進(jìn)行統一，不能規定某一種采購方式的供應商資格審由采購人或代理機構負責，而其他采購方式的資格審查又由評審委負責，這顯得法規制度不嚴謹、不統一，有違法的統一性原則。

四、采購法僅對招標方式的廢標情形作了規定，卻未對其他采購方式終止采購活動(dòng)的情形作規定，不利于法的統一，也不便于開(kāi)展采購活動(dòng)。

政府采購法第三十六條只規定了招標方式采購中的廢標情形。既然采購

法設立了其他采購方式（競爭性談判、詢(xún)價(jià)、單一來(lái)源），不能僅對招標方式才明確采購活動(dòng)終止（廢標）的情形，而是應當對每一種采購方式均應當作出明確的終止采購之法律規定。因此采購法頒布實(shí)施后的很長(cháng)一段時(shí)間內，采購人和采購代理機構、評審專(zhuān)家對于非招標方式出現異常情況（如：評審中出現有效報價(jià)、或技術(shù)性響應不足三家時(shí)）是否應當終止采購，無(wú)法找到準確的法律、法規依據。好在2014年財政部74號令，對非招標采購方式采購活動(dòng)終止的情形進(jìn)行了明確，有效解決了這一法律空白問(wèn)題。

五、談判采購方式、詢(xún)價(jià)采購方式的實(shí)際執行程序與政府采購法第三十八條、四十條規定的法律程序相反，不利于維護政府采購法的嚴肅性。

1、政府采購法第三十八條規定的競爭性談判采購程序是：第一步先成立談判小組；第二步由談判小組制訂談判文件；第三步由談判小組確定參加談判的供應商名單，并由其邀請供應商參與談判采購活動(dòng)，同時(shí)向供應商提供談判文件；第四步談判；第五步，確定成交供應商……。

但是，采購法實(shí)施十多年來(lái)，我國絕大多數競爭性談判采購方式的采購活動(dòng)無(wú)法實(shí)現這一法定程序規則。全國比較普遍通行的采購情況是：

第一步，采購人或采購代理機構制訂采購需求、編制談判采購文件；第二步，通過(guò)上網(wǎng)發(fā)布采購公告方式（或財政部規定的其他方式）邀請供應商報名參加談判采購活動(dòng)；第三步，供應商報名并從采購代理機構處獲取談判采購文件（或上網(wǎng)下載獲取采購文件）；第四步，采購人或采購代理機構評審活動(dòng)開(kāi)始前從省級財政部門(mén)評審專(zhuān)家庫抽取評審專(zhuān)家組建談判小組（或財政部規定的其他方式組建談判小組）；第五步，供應商按采購文件之規定遞交響應文件參與競標；第六步由談判小組對供應商進(jìn)行資格審查；第七步，談判小組對供應商的技術(shù)服務(wù)性響應文件進(jìn)行評審，并逐一與供應商進(jìn)行談判；第八步，談判結束后談判小組要求供應商進(jìn)行最終報價(jià)；第九步，談判小組出具資格性審查報告和談判報告，推薦出成交供應商或根據采購人的授權直接確定成交供應商……。

由上，我們可以清晰看出這種普遍性的做法很顯與采購法第三十八條規定競爭性談判采購程序規則不符。但是從十多年的采購實(shí)踐看卻更有普遍變通的適用性、合理性。這也反映出政府采購法原來(lái)規定的競爭性談判方式的采購程序規則與我國當前的政府采購事業(yè)發(fā)展不相適應。

采購法第四十條中關(guān)于詢(xún)價(jià)采購程序性規定也部分相似……，本處不重復表述。

綜上，筆者建議：考慮到財政部已經(jīng)出臺了《政府采購非招標采購方式管理法辦法》（財政部令第74號）、《政府采購貨物服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令87號），因此建議修訂政府采購法時(shí)直接改為“各類(lèi)采購方式的采購程序、評審方法等由國務(wù)院財政部門(mén)另行制訂”。這樣，采購法不再對各類(lèi)采購方式的具體采購程序作明確規定，便于財政部根據未來(lái)我國政府采購發(fā)展需要適時(shí)調整采購方式、采購程序。

  六、對修訂政府采購法相關(guān)條款的一些膚淺建議

   為了便于閱讀理解，本文采取對照表方式闡述。具體的修改條款建議見(jiàn)附表。