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如何實(shí)現土地招拍掛與PPP采購環(huán)節的合并？
2017年04月05日 09:37 來(lái)源：PPP知乎 【打印】 
作者：孟奕 江杰慧 周蘭萍 北京市中倫（上海）律師事務(wù)所
前言
2016年10月11日，財政部發(fā)布的《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會(huì )資本合作示范項目加快推動(dòng)示范項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）率先提出了“將通過(guò)競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節合并實(shí)施”。之后，國家發(fā)改委與國土資源部又先后發(fā)文鼓勵將PPP項目的社會(huì )資本采購與項目建設用地的使用者確認環(huán)節合并實(shí)施。一系列政策文件的出臺被看作是對我國現有土地招拍掛制度的一次歷史性突破，但是由于現階段仍然缺乏針對土地招拍掛與PPP社會(huì )資本采購合并實(shí)施的指導細則，導致實(shí)踐中對于“合并實(shí)施”的操作路徑理解不一。鑒于此，筆者特撰寫(xiě)本文，對于土地招拍掛與PPP社會(huì )資本采購環(huán)節合并實(shí)施的合規路徑進(jìn)行分析。
一、“土地招拍掛與PPP社會(huì )資本競爭采購環(huán)節合并實(shí)施”難題產(chǎn)生的背景
2013年下半年以來(lái)，中央部委在基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域力推政府和社會(huì )資本合作（PPP）模式，全國各地的PPP項目呈井噴式增長(cháng)，僅財政部第三批PPP示范項目就共計517個(gè)，計劃總投資金額約11708億元。但是，隨著(zhù)政府和社會(huì )資本合作機制的不斷深化，PPP項目中的創(chuàng )新性做法也不時(shí)出現。但由于目前相關(guān)配套的法律法規不完全到位導致實(shí)踐中的諸多問(wèn)題也逐步凸顯出來(lái)，PPP項目土地使用權的取得就是其中的難題之一。
?。ㄒ唬┰诠膭顕型恋赜袃斒褂玫恼弑尘跋?，通過(guò)競爭出讓方式取得項目用地是經(jīng)營(yíng)性和準經(jīng)營(yíng)性PPP項目不得不面臨的選擇。
根據《中華人民共和國土地管理法》第54條的規定：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得，但是城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地，以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得?！钡?，并非所有PPP項目的項目用地均可以采用劃撥的方式取得。根據國土資源部《劃撥用地目的》（國土資源部令第9號）第3條的規定：“對國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，可以以劃撥方式提供土地使用權。對以營(yíng)利為目的，非國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，應當以有償方式提供土地使用權?！苯诔雠_的《關(guān)于擴大國有土地有償使用范圍的意見(jiàn)》（國土資規〔2016〕20號）也規定，對于可以適用劃撥用地的能源、環(huán)境保護、保障性安居工程、養老、教育、文化、體育及供水、燃氣供應、供熱設施等項目，除可按劃撥方式供應土地外，鼓勵以出讓、租賃方式供應土地。
據此，根據現行PPP項目用地相關(guān)政策規定可知，通過(guò)出讓、租賃以及作價(jià)出資入股等有償方式【具體可參見(jiàn)《PPP項目運作實(shí)務(wù)》第六章“PPP項目合同要點(diǎn)”章節，周蘭萍主編，法律出版社（2016年版）】取得項目用地是大勢所趨。而客觀(guān)上因為租賃和作價(jià)出資入股方式在適用上的局限性，通過(guò)出讓方式取得土地使用權成為了不少PPP項目不得不面臨的選擇。具體就經(jīng)營(yíng)性和準經(jīng)營(yíng)性PPP項目而言，若是通過(guò)出讓方式取得項目用地，按照規定只能通過(guò)招標、拍賣(mài)或者掛牌（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“招拍掛”）這三種競爭出讓方式【土地使用權出讓還包括采用協(xié)議出讓的方式，但是由于協(xié)議出讓方式條件要求較高、適用范圍較窄、具有明確的限定性條件，在PPP項目中較為少見(jiàn)，因此不再進(jìn)行贅述?！?。由此，如何在PPP社會(huì )資本采購的同時(shí)一并取得競爭出讓用地，即將“土地競爭出讓與PPP社會(huì )資本競爭采購兩大環(huán)節加以合并實(shí)施”以確保PPP項目用地的取得成為了實(shí)踐中無(wú)法回避的難題。
?。ǘ┩恋馗偁幊鲎屌cPPP社會(huì )資本競爭采購適用的是不同的流程管理規定，流程之間的差異對于兩大競爭環(huán)節的合并客觀(guān)上形成了實(shí)施障礙。
根據我國現行土地出讓的相關(guān)規定，通過(guò)招拍掛方式出讓國有土地使用權的，必須嚴格執行《招標拍賣(mài)掛牌出讓國有土地使用權規定》（國土資源部令第39號）和《招標拍賣(mài)掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發(fā)〔2006〕114號）規定的程序和方法，并且主要由項目所在地國土資源管理部門(mén)實(shí)施招拍掛出讓國有土地使用權的活動(dòng)。而PPP項目社會(huì )資本的采購流程則主要遵循《中華人民共和國政府采購法》及其實(shí)施條例、《政府和社會(huì )資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）以及《傳統基礎設施領(lǐng)域實(shí)施政府和社會(huì )資本合作項目工作導則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）等法律、法規及規范性文件的相關(guān)規定，并且主要由項目所在地人民政府授權的項目實(shí)施機構負責社會(huì )資本的采購管理?？梢?jiàn)，國有土地使用權的招拍掛與PPP項目社會(huì )資本的采購適用的是兩套截然不同的實(shí)施和管理流程。實(shí)踐中，即使社會(huì )資本通過(guò)競爭性的方式成功中選，但由于土地使用權需要嚴格按照招拍掛程序進(jìn)行出讓?zhuān)跓o(wú)法保證中選社會(huì )資本成功中標的情況下最終會(huì )導致PPP項目中選社會(huì )資本和土地使用權受讓人不一致的情形，進(jìn)而可能影響到項目資產(chǎn)所有權的歸屬、施工許可證的辦理以及項目公司的融資方式受限等一系列問(wèn)題。
二、“土地招拍掛與PPP社會(huì )資本競爭采購環(huán)節合并實(shí)施”難題破解的政策利好
如前所述，項目用地使用權問(wèn)題一定程度上會(huì )影響PPP項目的實(shí)施，眾多業(yè)內和學(xué)界人士也多次反映和呼吁出臺相關(guān)土地政策破解當前項目用地使用權取得的困境，規范土地出讓制度與社會(huì )資本采購制度的結合。
鑒于此，財政部于2016年10月11日發(fā)布的《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會(huì )資本合作示范項目》（財金〔2016〕91號）率先提出了：“依法需要以招標拍賣(mài)掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門(mén)編制供地方案、簽訂宗地出讓?zhuān)ǔ鲎猓┖贤?、開(kāi)展用地供后監管的前提下，可將通過(guò)競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節合并實(shí)施?！?/p>
之后，國家發(fā)改委在同月24日發(fā)布的《傳統基礎設施領(lǐng)域實(shí)施政府和社會(huì )資本合作項目工作導則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）中指出“各地要積極創(chuàng )造條件，采用多種方式保障PPP項目建設用地。如果項目建設用地涉及土地招拍掛，鼓勵相關(guān)工作與社會(huì )資本方招標、評標等工作同時(shí)開(kāi)展”。國土資源部在同月28日發(fā)布的《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引》（國土資廳發(fā)〔2016〕38號）中也同樣明確“采用政府和社會(huì )資本合作方式實(shí)施項目建設時(shí)，相關(guān)用地需要有償使用的，可將通過(guò)競爭方式確定項目投資主體和用地者的環(huán)節合并實(shí)施”。
各部委規范性文件的出臺無(wú)疑是PPP項目用地政策的一次重大突破，進(jìn)一步體現了簡(jiǎn)化項目辦事環(huán)節，提高行政程序效率的理念，為當前眾多涉及出讓供應用地的PPP項目提供了指導思路。但是，具體如何操作來(lái)實(shí)現PPP項目用地招拍掛和社會(huì )資本采購的合并實(shí)施，仍有待進(jìn)一步的梳理和明確。
三、“土地招拍掛與PPP社會(huì )資本競爭采購合并實(shí)施”的路徑分析
為實(shí)現土地招拍掛與PPP社會(huì )資本競爭采購環(huán)節的合并實(shí)施，首先應對土地招拍掛以及PPP社會(huì )資本競爭采購各自的適用特點(diǎn)進(jìn)行全面的梳理和分析。
?。ㄒ唬?nbsp; 土地招拍掛與PPP社會(huì )資本競爭采購方式的橫向比較分析
土地招拍掛是指以招標、拍賣(mài)或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權，實(shí)際包含了招標、拍賣(mài)和掛牌三種方式，其各自的實(shí)施程序與成交標準都有所不同（具體可參考表一：土地使用權招拍掛方式對比表）。而根據財政部與國家發(fā)改委PPP相關(guān)政策文件，PPP項目社會(huì )資本的競爭采購方式主要包含公開(kāi)招標、邀請招標、競爭性磋商和競爭性談判等，各方式之間也同樣存在適用范圍、采購流程、評審標準上的差異（具體可參考表二：PPP社會(huì )資本采購方式對比表）。
通過(guò)對比表中招拍掛方式以及社會(huì )資本競爭采購方式的對比結果，不難發(fā)現：
1、建設用地使用權的招標出讓與社會(huì )資本的招標方式具備相似的特點(diǎn)，同樣包含了邀請不特定自然人、法人和其他組織參與投標的公開(kāi)招標方式，以及邀請特定自然、法人和其他組織參與投標的邀請招標方式；在實(shí)施程序上，均需要遵循投遞標書(shū)、開(kāi)標、評標、定標和發(fā)出中標通知書(shū)的流程；在中標標準上，同樣包含了價(jià)格評定和綜合評定兩套評價(jià)體系；在成交人數上，都要求有效的投標人不少于3人。因此，通過(guò)建設用地使用權招標出讓與社會(huì )資本招標各自特點(diǎn)的比較發(fā)現，兩者具備采用同一流程同步實(shí)施的法律基礎。
2、建設用地使用權的拍賣(mài)出讓要求出讓人在發(fā)布拍賣(mài)公告后，競買(mǎi)人應在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開(kāi)競價(jià)。由于涉及競買(mǎi)人當場(chǎng)進(jìn)行多輪舉牌應價(jià)、報價(jià)的程序性要求不適用于PPP社會(huì )資本的采購活動(dòng)，因此拍賣(mài)出讓的方式不宜與社會(huì )資本采購合并實(shí)施。
3、建設用地使用權的掛牌出讓要求出讓人在土地交易場(chǎng)所發(fā)布掛牌公告，在競買(mǎi)人自行填寫(xiě)報價(jià)單報價(jià)后，由掛牌主持人確認報價(jià)并更新顯示掛牌價(jià)格。雖然掛牌出讓方式同樣允許二次報價(jià)，且只依據價(jià)格因素確認成交結果，與競爭性談判的采購方式類(lèi)似。但是，由于掛牌出讓的報價(jià)方式屬于公開(kāi)報價(jià)，無(wú)法對競買(mǎi)人的報價(jià)逐一進(jìn)行評價(jià)打分，且掛牌出讓方式允許在只有一個(gè)競買(mǎi)人報價(jià)的情況下成交，無(wú)法體現PPP社會(huì )資本采購的競爭性，因此掛牌出讓方式同樣不宜與社會(huì )資本采購合并實(shí)施。而實(shí)踐中，PPP與土地掛牌結合的方式主要是指在采用競爭性方式確定社會(huì )資本之后，出讓人通過(guò)在掛牌公告中規定限制性報價(jià)條件的方式將土地使用權定向出讓給社會(huì )資本或項目公司。但是，該“定向掛牌”的土地使用權供應方式在合法合規性上仍有待商榷。
綜上分析，筆者認為，在現行法律框架體系下，只有在同為招標方式下，土地使用權競爭出讓以及PPP社會(huì )資本競爭采購環(huán)節的合并才是最穩妥可行的。
表一：土地使用權招拍掛方式對比表（可點(diǎn)擊放大圖片查看）
表二：PPP社會(huì )資本采購方式對比表（可點(diǎn)擊放大圖片查看）
?。ǘ?nbsp; 土地使用權招標出讓與PPP社會(huì )資本招標采購流程的縱向比較分析
為實(shí)現土地使用權招標出讓與PPP社會(huì )資本招標采購環(huán)節的合并實(shí)施，還應當對現行土地使用權招標出讓以及PPP項目招標采購所應遵循的程序性要求進(jìn)行全面梳理和分析。
根據《招標拍賣(mài)掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發(fā)〔2006〕114號）第4.4.5條的規定，土地使用權招標出讓程序應當包括：
?。?）公布出讓計劃，確定供地方式；（2）編制、確定出讓方案；（3）地價(jià)評估，確定出讓底價(jià)；（4）編制出讓文件；（5）發(fā)布出讓公告；（6）申請和資格審查；（7）招標拍賣(mài)掛牌活動(dòng)實(shí)施；（8）簽訂出讓合同，公布出讓結果；（9）核發(fā)《建設用地批準書(shū)》，交付土地；（10）辦理土地登記；以及（11）資料歸檔。
而根據財政部關(guān)《政府和社會(huì )資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）以及國家發(fā)改委《傳統基礎設施領(lǐng)域實(shí)施政府和社會(huì )資本合作項目工作導則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）的相關(guān)規定，PPP項目操作流程可分為項目識別、準備、采購、執行和移交五個(gè)階段，具體應包括：
?。?）制定PPP項目年度實(shí)施計劃；（2）編制項目實(shí)施方案（3）進(jìn)行物有所值和財政承受能力驗證；（4）項目實(shí)施方案審查和審批；（5）準備資格預審文件并發(fā)布公告；（6）資格預審查；（7）采購活動(dòng)實(shí)施；（8）公示采購結果并簽訂項目合同；（9）設立項目公司（如有）以及（10）項目實(shí)施。
通過(guò)比較可以發(fā)現，土地使用權招標出讓程序與PPP項目操作流程之間不存在根本性沖突，甚至在個(gè)別環(huán)節的設置上具有相同的程序性要求和目標，如對于土地計劃或項目實(shí)施計劃的制定、出讓方案和項目實(shí)施方案的編制等均是為了滿(mǎn)足城市的發(fā)展規劃要求和投資政策引導；再比如對申請人資格的預先審查以保證申請人對于土地出讓的投標或競買(mǎi)資格，以及社會(huì )資本參與PPP項目投標或響應的資格等方面都體現了兩者在程序上的關(guān)聯(lián)性。結合上文提到的建議優(yōu)先選擇的土地使用權招標出讓和PPP社會(huì )資本招標方式的合并實(shí)施，筆者總結歸納在項目實(shí)踐中的具體路徑（如下圖所示）。
四、“土地使用權招標出讓與PPP社會(huì )資本招標采購合并實(shí)施”的實(shí)務(wù)操作要點(diǎn)
根據上文的梳理分析，筆者認為，采用招標方式出讓國有建設用地使用權（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“土地使用權招標出讓”）并采用招標方式完成PPP社會(huì )資本的采購（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“PPP社會(huì )資本招標采購”），在當前土地招拍掛制度和PPP社會(huì )資本采購制度下存在合并實(shí)施的操作空間。但是，由于目前具體指導細則的缺失以及兩套制度在管理模式方面的差異，實(shí)踐中可能仍然存在不少問(wèn)題有待摸索和解決。結合實(shí)踐經(jīng)驗，筆者從以下方面作了初步總結并提出相關(guān)建議措施。
?。ㄒ唬┏绦蚝喜⒑蟮膶?shí)施主體問(wèn)題
根據《招標拍賣(mài)掛牌出讓國有土地使用權規定》（國土資源部令第39號）的相關(guān)規定，建設用地使用權出讓年度計劃的編制、擬出讓地塊出讓方案的擬定以及招標公告的發(fā)布等工作，均由市、縣人民政府國土資源行政主管部門(mén)負責完成。而在PPP項目中，政府或其指定的有關(guān)職能部門(mén)或事業(yè)單位都可以作為項目實(shí)施機構負責項目的準備、采購、監管和移交等工作。因此，在土地使用權招標出讓與PPP社會(huì )資本招標采購合并實(shí)施的情況下，建議由地方政府出具授權委托書(shū)，指定國土資源行政主管部門(mén)和有關(guān)職能部門(mén)或事業(yè)單位共同作為項目的實(shí)施機構，并在授權書(shū)中明確兩者的權利和職責劃分；或者由地方政府指定的職能部門(mén)或事業(yè)單位牽頭，國土資源行政主管部門(mén)全程協(xié)同配合完成項目的準備和采購管理工作，以有序推進(jìn)土地使用權招標出讓工作與PPP社會(huì )資本招標采購工作的同步開(kāi)展。
?。ǘ┏鲎尫桨负蛯?shí)施方案的編制統籌問(wèn)題
根據土地招拍掛制度要求，市、縣人民政府國土資源行政主管部門(mén)應當按照出讓年度計劃，會(huì )同城市規劃等有關(guān)部門(mén)共同擬訂擬招標出讓地塊的出讓方案，包括擬出讓地塊的具體位置、四至、用途、面積、年限、土地使用條件、供地時(shí)間、供地方式、建設時(shí)間等。鑒于土地出讓方案和實(shí)施方案的編制主體可能存在不一致的情況，因此兩方在方案編制過(guò)程中應當做到信息和意見(jiàn)的有效溝通和統籌，使得擬出讓地塊的位置、四至、用途、年限等方面滿(mǎn)足PPP項目實(shí)施方案對于項目合作范圍、用地范圍和使用權限制以及項目合作期限等的要求。
?。ㄈ┥暾埲速Y格審查階段的銜接問(wèn)題
雖然土地使用權招標出讓和PPP社會(huì )資本招標采購都要求對申請人資格進(jìn)行預先審查以保證申請人對于土地出讓的投標資格，以及社會(huì )資本參與PPP項目的投標資格，但是兩者在具體程序上存在部分差異。如土地使用權招標出讓的資格審查是由出讓人直接對收到的申請進(jìn)行審查，而PPP社會(huì )資本的資格預審則要求由項目實(shí)施機構代表和評審專(zhuān)家共同組成的評審小組進(jìn)行審查。另外，在目前PPP項目實(shí)踐中，社會(huì )資本的資格預審并非法定強制性的流程，部分項目也的確采用了資格后審的方式進(jìn)行資格的審查。對此筆者認為，在土地使用權招標出讓與PPP社會(huì )資本招標采購合并實(shí)施的前提下，對于申請人的資格要求應當具備更高、更嚴的標準，而資格后審在時(shí)間上已無(wú)法實(shí)現對參與土地投標主體資格的提前把控，因此資格預審在兩者合并實(shí)施中顯得尤其必要。而關(guān)于評審小組審查的問(wèn)題，則可以通過(guò)將國土資源行政主管部門(mén)相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員作為實(shí)施機構代表，與其他代表和專(zhuān)家共同組建評審小組參與審查的方式解決。
?。ㄋ模┏鲎尮婧筒少徆娴陌l(fā)布平臺問(wèn)題
根據《招標拍賣(mài)掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發(fā)〔2006〕114號）要求，國有土地使用權招標拍賣(mài)掛牌出讓公告應當由市、縣國土資源管理部門(mén)通過(guò)中國土地市場(chǎng)網(wǎng)和當地土地有形市場(chǎng)發(fā)布，而PPP社會(huì )資本招標采購公告則通常由實(shí)施機構在政府采購網(wǎng)站發(fā)布。對此，在土地交易平臺與政府采購平臺無(wú)法實(shí)現合并運作的前提下，筆者建議將與土地使用權出讓內容合并后的采購公告（資格預審公告）在土地交易平臺與政府采購平臺同時(shí)發(fā)布，并對土地使用權招標出讓與PPP社會(huì )資本招標采購的合并實(shí)施事宜進(jìn)行說(shuō)明。
?。ㄎ澹┰u審標準和評審因素的設置問(wèn)題
在采用土地使用權招標出讓的情況下，出讓人通常會(huì )將投標價(jià)格作為主要考量因素并采用價(jià)高者得或綜合評判的原則進(jìn)行評標，而PPP社會(huì )資本的招標評標方法分為最低評標價(jià)法和綜合評分法。為避免兩者在評審標準上的差異，筆者建議在優(yōu)先選擇綜合評分法的前提下，綜合考量土地使用權招標出讓與PPP項目采購的投資比重，合理安排招標文件中的評審因素量化指標和分值設置，體現社會(huì )資本對于土地使用權受讓以及項目建設、運營(yíng)和管理的綜合能力。
結語(yǔ)
隨著(zhù)政府和社會(huì )資本合作制度深化改革步伐不斷地邁進(jìn)，未來(lái)土地招拍掛與PPP社會(huì )資本采購制度的突破與創(chuàng )新已是一大發(fā)展趨勢。本文中，筆者結合理論與實(shí)踐對兩者的合并實(shí)施作了初步的路徑探索，僅作拋磚引玉之用，后續仍有待具體指導細則的出臺，進(jìn)一步規范土地使用權競爭出讓與PPP社會(huì )資本競爭采購環(huán)節的合并做法。
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