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■ 何紅峰 張霽月

近年來(lái)，財政部積極推進(jìn)我國加入世界貿易組織《政府采購協(xié)議》（GPA）的準備工作。去年，中國向世界貿易組織提交了第七份出價(jià)單。今年，中國向世界貿易組織又提交了《中國政府采購國情報告》（2020年更新版）。筆者認為，我國在推進(jìn)加入GPA的同時(shí)，也應重視將我國政府采購的相關(guān)規定與GPA接軌。

現行的政府采購法盡管規定采購人和供應商之間的權利和義務(wù)，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。但在實(shí)踐中，采購人處于相對主導和優(yōu)勢的地位,采購人及其代理機構存在違規侵害處于弱勢一方供應商的公平競爭權的現象。因此，在我國加速加入GPA的背景下，對標GPA，將行政裁決制度與政府采購制度有機結合起來(lái)，方能把握政府采購行政裁決的改革方向。

GPA中對供應商權利救濟的規定

關(guān)于供應商權利救濟的機構，GPA規定各參加方將法院作為監督和爭端解決機構，或專(zhuān)門(mén)設立獨立的、公正的爭端解決機構。GPA第十八條第四款規定，各成員國應當建立或者指定至少一個(gè)獨立于采購人的公正的行政或司法主管機關(guān)，接受并審查供應商在采購中產(chǎn)生的質(zhì)疑。第十八條第六款規定，若爭端解決機構不是法院，則該爭端解決機構的決定還應當接受司法審查，或者應當具備相關(guān)程序保障審查機關(guān)的公開(kāi)性與公正性。

關(guān)于供應商權利救濟范圍，GPA要求各參加方為直接或者間接取得的利益正在喪失或者減損的供應商提供保護。GPA第二十條第二款規定，供應商認為其根據政府采購協(xié)議直接或者間接取得的利益正在喪失或者減損，或者認為采購人沒(méi)有履行協(xié)議內容，對協(xié)議目標的實(shí)現造成阻礙的，都可以訴請爭端解決。

關(guān)于政府采購國內審查程序，GPA要求參加方提供及時(shí)、有效、透明和非歧視的行政或司法程序，確保公正的受理供應商的質(zhì)疑、投訴、申訴等。此外，GPA還設置了磋商制度，促進(jìn)采購雙方的溝通，化解雙方的誤解與糾紛。根據GPA第十九條、第二十條的規定，供應商對于采購人做出的采購行為影響采購協(xié)議實(shí)施的或者對政府采購行為任何有異議的，采購人都應本著(zhù)友善考慮和給予充分機會(huì )的立場(chǎng)進(jìn)行磋商。

我國政府采購行政裁決制度中存在的問(wèn)題

2018年12月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見(jiàn)》，為健全行政裁決制度、加強行政裁決工作提供了重要指引。2019年7月，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于建設一站式多元糾紛機制一站式訴訟服務(wù)中心的意見(jiàn)》，將行政裁決作為多元糾紛機制的重要方式，明確提出健全完善行政裁決救濟程序銜接機制。行政裁決是行政機關(guān)居中對糾紛進(jìn)行裁決的行為。行政裁決對接政府采購，就是在政府采購活動(dòng)中引入行政因素，由行政機關(guān)對政府采購爭議進(jìn)行審查，并作出具體的處理決定。行政裁決主體不是司法機關(guān)，處理糾紛的程序偏向行政性，又以第三者的身份居中裁決,可以保障其公正性。行政裁決具有效率高、成本低、專(zhuān)業(yè)性強、程序簡(jiǎn)便的特點(diǎn)，但我國行政裁決制度對接GPA規定，目前還存在著(zhù)脫軌現象。其主要體現在以下三個(gè)方面。

第一，缺乏相對獨立的行政裁決機構。我國政府采購行政裁決主體缺乏中立性，尚不滿(mǎn)足GPA要求。一方面，采購人作為處理供應商質(zhì)疑的主體，缺乏公正性。采購人在處理供應商質(zhì)疑時(shí)，天然會(huì )傾向于自身利益，進(jìn)而主導整個(gè)采購活動(dòng)，使得質(zhì)疑效果大打折扣。另一方面，各級政府財政部門(mén)作為受理投訴的主體，缺乏中立性。根據政府采購法第十三條的規定，政府采購監督管理部門(mén)是各級人民政府財政部門(mén)。財政部門(mén)與多數采購單位同屬同級人民政府的行政機構。兩者天然的“親近”關(guān)系使得政府采購監督管理部門(mén)裁決的獨立性存疑。在實(shí)踐中，財政部門(mén)是政府采購政策的制定者，參與編制政府采購預算等。從嚴格意義上來(lái)講，政府采購監督管理部門(mén)既是“運動(dòng)員”，又是“裁判員”，這明顯與我國引入行政裁決制度的初衷相背離。

第二，前置性質(zhì)疑、投訴程序需要重新審視。我國政府采購法規定的救濟方式，彼此之間層層遞進(jìn)，拖延了救濟時(shí)間與效率。質(zhì)疑程序作為投訴的前置程序，是進(jìn)入投訴程序的必經(jīng)階段。供應商只有在經(jīng)過(guò)投訴環(huán)節且對投訴不滿(mǎn)時(shí)，才可以啟動(dòng)行政復議或提起訴訟。這樣的程序一環(huán)套一環(huán)，不僅產(chǎn)生了不必要的行政成本，還會(huì )給供應商帶來(lái)訴累。供應商需要經(jīng)過(guò)層層環(huán)節，才可以主張、救濟自己的權利。在這一過(guò)程中往往耗時(shí)耗力，供應商為了減輕自身的采購成本，會(huì )產(chǎn)生厭訴心理，消極主張自己的權利。眾所周知，低效并不是公正的內在之意，時(shí)間冗長(cháng)會(huì )降低公正的效果。

第三，行政裁決的救濟范圍過(guò)窄。救濟范圍影響著(zhù)采購當事人主體資格的確定。政府采購法規定的五種救濟方式，其范圍是層層縮小的。即詢(xún)問(wèn)的范圍是任何政府采購活動(dòng)，質(zhì)疑的范圍卻直接縮小為采購文件、采購過(guò)程和中標、成交結果，投訴范圍更是直接建立在詢(xún)問(wèn)、質(zhì)疑的基礎上。除此之外，我國對供應商資格還有著(zhù)限制條件，即只有在已經(jīng)參與的程序或采購環(huán)節中受到實(shí)質(zhì)損害的供應商，才有權得到救濟?？梢哉f(shuō)，政府采購法從橫向與縱向兩個(gè)角度限制了救濟的主體資格?？v向上，未參加采購環(huán)節但對采購活動(dòng)有利害關(guān)系的供應商，被排除在行政裁決之外；橫向上，供應商對可能會(huì )受到的損害，無(wú)法得到超前救濟。

我國政府采購行政裁決改革方向

針對上述問(wèn)題，筆者提出三項建議，以期為我國政府采購行政裁決提供可參考的改革路徑。

首先，設置相對獨立的爭議處理機構。各級財政部門(mén)因與采購人具有天然的“親近”關(guān)系，而無(wú)法滿(mǎn)足GPA的獨立性要求。GPA要求設立專(zhuān)門(mén)受理爭端的機構：一是法院等司法機關(guān)；二是與采購機關(guān)無(wú)關(guān)的、獨立的、公正的行政機關(guān)。在美國，國家設立合同爭議委員會(huì )、會(huì )計總署與聯(lián)邦索賠法院，來(lái)解決處理政府采購爭議。其中，合同爭議委員類(lèi)似法院，具有較強的獨立性，其所作出的處理決定具有拘束力、確定力，難以改變或撤銷(xiāo)。會(huì )計總署的處理具有階段性，只受理合同執行前所產(chǎn)生的爭議。聯(lián)邦索賠法院具有較高的獨立性，供應商向法院起訴的，無(wú)須承擔案件的舉證責任。德國設置了兩種類(lèi)型的爭端處理機構，即政府采購審查辦公室與經(jīng)濟部卡特爾局采購庭。

結合我國國情，行政裁決的裁判主體應設成專(zhuān)門(mén)的、專(zhuān)業(yè)的、專(zhuān)職的行政機關(guān)。政府采購法立法要求，采購機構與監督部門(mén)不得有隸屬關(guān)系。有學(xué)者建議在財政部門(mén)內部設置獨立的采購監管機構，例如設立政府采購辦公室等內設機構，來(lái)減少行政成本，精簡(jiǎn)機構。但是內設機構屬于行政機關(guān)的內部機關(guān)，仍然會(huì )有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，相對獨立會(huì )演化為不獨立、甚至是附屬品。因此，我國應設立專(zhuān)門(mén)的爭議解決機構，由立法授權賦予其職能，并且設立相關(guān)程序保障其公開(kāi)性與公正性。

其次，擴大行政裁決的救濟范圍。GPA第二十條第二款規定，間接利益受到損失的供應商，也可以尋求救濟。然而我國并未將間接收益受到侵害的主體納入法律的保護。例如政府采購法第十一條規定：“提出質(zhì)疑的供應商應當是參與所質(zhì)疑項目采購活動(dòng)的供應商。潛在供應商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑?！比?，在某研究所修繕購置實(shí)驗儀器采購項目舉報案中，潛在供應商只購買(mǎi)采購文件但未參加采購活動(dòng)的，與采購過(guò)程、中標或成交結果不具有利害關(guān)系的，不得對采購過(guò)程，中標或成交結果進(jìn)行質(zhì)疑投訴。因此，為了與GPA更好地銜接，我國也應當擴大救濟主體范圍，把有或者可能有利害關(guān)系的供應商納入保護范圍內，約束采購人不斷擴張的權力。

最后，建立行政裁決的科學(xué)機制。GPA規定了磋商程序，而我國行政裁決之前卻未設立磋商程序。其實(shí)在政府采購過(guò)程中，有些爭議可能通過(guò)磋商程序就可以得到解決，無(wú)須進(jìn)通過(guò)行政救濟。在行政裁決程序啟動(dòng)之前，應當設置緩沖地帶，為當事人提供一個(gè)可以磋商協(xié)商的環(huán)境，化解各方的異議。若無(wú)法達成一致的，再引入第三方裁決，這會(huì )極大地減少裁決成本。磋商是采購雙方當事人以平等的身份進(jìn)行協(xié)商，打破雙方地位不平衡的狀態(tài)，為采購雙方當事人提供平等的對話(huà)。政府采購主體通過(guò)磋商環(huán)節，不斷地談判、協(xié)商、交換意見(jiàn)，有利于雙方溝通、減少糾紛。

（作者單位：南開(kāi)大學(xué)）