何紅鋒:采購合同公開(kāi)體現里程碑式進(jìn)步
2015年06月30日 09:32 來(lái)源：中國政府采購報 【打印】
《條例》第四十七條的規定，將使制定政府采購合同標準文本進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。
公開(kāi)采購合同，大大提高了政府采購信息透明度，強化了公眾對政府采購的監督。
政府采購合同是不同政府采購方式的共同成果，同時(shí)，也是政府采購履約交付的依據和基礎?！吨腥A人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）的頒布，對政府采購合同管理的影響表現在以下幾個(gè)方面：
一、制定政府采購合同標準文本將進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段
制定政府采購合同標準文本在政府采購中具有重要意義。一個(gè)好的合同文本，應當是雙方權利義務(wù)保持均衡，體現公平公正的。一個(gè)合同文本如果是雙方都熟悉的，有利于雙方預測合同履行的結果和風(fēng)險，有利于供應商降低報價(jià)；反之，如果供應商對合同文本不熟悉，為了避免風(fēng)險和虧本，只能提高報價(jià)，最終對采購人不利。要想實(shí)現合同文本中雙方權利義務(wù)的均衡，要想讓雙方都對合同文本比較熟悉，最容易做到的就是由政府部門(mén)制定合同標準文本。因為政府部門(mén)可以集中法律、經(jīng)濟等專(zhuān)業(yè)人才，讓制定的合同文本實(shí)現雙方的公平。同時(shí)，也由于政府部門(mén)制定的合同標準文本的權威性，容易使采購人和供應商都能接受。
《條例》第四十七條規定，國務(wù)院財政部門(mén)應當會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制定政府采購合同標準文本。這一規定，將使制定政府采購合同標準文本進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。同時(shí)，在《條例》中作出這一規定，能夠確保政府部門(mén)制定合同標準文本的效力。從理論上說(shuō)，如果僅僅是財政部門(mén)規定制定政府采購合同標準文本，必須依賴(lài)當事人的使用，如果采購人不使用，可能會(huì )違背財政部門(mén)的管理性規定，但不會(huì )導致合同無(wú)效。但由行政法規規定，如果不使用，則可能導致合同無(wú)效。
二、履約保證金的交納有了明確的法律依據
在政府采購中，能否要求供應商提交履約保證金，一直是個(gè)有爭議的問(wèn)題。這些年的政府采購實(shí)踐告訴我們，供應商違約的情況屢見(jiàn)不鮮，有的甚至是十分嚴重的違約。而實(shí)踐中，采購人幾乎沒(méi)有主動(dòng)追究供應商違約責任的情況，但政府采購合同的違約，往往產(chǎn)生十分嚴重的后果。因此，政府采購合同中，采購人也需要有追究對方違約責任的手段，而要求供應商提交履約保證金，是經(jīng)過(guò)政府采購市場(chǎng)長(cháng)期實(shí)踐、國際上通行的、被證明行之有效的約束供應商的手段。因此，《條例》第四十八條賦予了采購人向供應商收取履約保證金的權利，規定“采購文件要求中標或者成交供應商交納履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過(guò)采購合同金額的10%?！痹诼募s保證金上，《條例》與招標投標法實(shí)施條例的規定保持了一致，避免了實(shí)踐中在處理這一問(wèn)題上的矛盾和無(wú)所適從。
需要注意履約保證金與投標保證金的區別。由于履約保證金是擔保供應商在合同履行階段的履約，這一階段違約，比在合同訂立階段拒絕訂立合同，給采購人造成的損失要大得多，因此，履約保證金的數額一般也比投標保證金大得多。當然，如果采購人根據采購項目的具體情況，認為有足夠的其他方式約束供應商，或者認為供應商違約給自己造成的損失不大，也可以不要求中標或成交供應商交納履約保證金。
三、中標或者成交供應商拒簽合同時(shí)采購人的選擇權
中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的情況，在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，尤其是排序第一的中標或者成交供應商與排序第二的存在較大價(jià)差的情況下，可能會(huì )對采購人造成較大不利影響。如某次采購項目評標過(guò)程中，北京某公司授權委托人提出不能按規定供貨而主動(dòng)要求放棄中標資格，評標委員會(huì )發(fā)現，如同意其放棄中標資格，則由次低報價(jià)中標，中標價(jià)抬高20.2萬(wàn)元，即便沒(méi)收該公司的投標保證金2萬(wàn)元也無(wú)法彌補采購人的差價(jià)損失。由于采購人存在競爭不充分的擔心，以前很多采購人的做法是拒絕供應商放棄中標資格的要求。
但是，這樣的做法在合同法上是缺乏依據的。無(wú)論是國內的規定，還是國際上的規定，對于供應商拒絕訂立合同或者撤銷(xiāo)投標文件的要求，均是規定不退還投標保證金。這樣就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，采購人或者評標委員會(huì )是否有權拒絕供應商撤銷(xiāo)投標文件的行為？答案應當是否定的。因為對于合同行為，一方當事人對另一方?jīng)]有強制訂立和履行的權利。當然，投標截止后，我們可以理解為立法是不允許撤回投標文件的，但我們應該知道，法律上的不允許一般是無(wú)法絕對杜絕行為本身，而是對禁止行為規定法律責任。如我們可以理解法律禁止闖紅燈，但法律無(wú)法絕對杜絕闖紅燈的行為，法律只能規定，如果闖紅燈，就應該承擔罰款的法律責任。對于投標人撤銷(xiāo)投標文件的行為，法律也只能規定法律責任，即不退還投標保證金。
《條例》通過(guò)規定中標或者成交供應商拒簽合同時(shí)采購人的選擇權，可以有效解決競爭不充分的情況?！稐l例》第四十九條規定，中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告提出的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，也可以重新開(kāi)展采購活動(dòng)。實(shí)踐中，確實(shí)存在由于一個(gè)競爭力強大的供應商（其表現是其價(jià)格遠低于其他供應商）放棄中標資格，導致競爭不充分的情況；當然也存在排序第二的中標或者成交價(jià)仍然是有競爭力的情況?？梢杂刹少徣藳Q定，是按照評審報告提出的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，還是重新開(kāi)展采購活動(dòng)。
四、政府采購合同的公告
提高政府采購信息透明度，是國務(wù)院常務(wù)會(huì )議討論《條例》時(shí)非常關(guān)注的問(wèn)題。政府采購合同應當在指定媒體上公告，是《條例》作出的新規定。雖然政府采購法要求公布政府采購結果，但并未要求公開(kāi)政府采購合同，公眾、未中標或者成交的供應商無(wú)法了解政府采購合同的全部?jì)热?，無(wú)法有效監督政府采購結果。實(shí)踐中，存在采購人與供應商通過(guò)變更合同逃避監管和監督的情況。
《條例》第五十條規定：“采購人應當在政府采購合同簽訂之日起2個(gè)工作日內，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門(mén)指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內容除外?！边@一規定，大大提高了政府采購信息透明度，強化了公眾對政府采購的監督。