王周歡：細化《條例》規定 提升規范效力
2017年08月18日 16:15 來(lái)源：中國政府采購報 【打印】
政府采購法頒布實(shí)施之后，財政部于2004年8月頒布了《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“18號令”）。18號令的實(shí)施對規范政府采購貨物和服務(wù)招標投標起了巨大作用。然而，歷經(jīng)十多年政府采購制度的實(shí)踐與創(chuàng )新，隨著(zhù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）的頒布施行，亟需對18號令進(jìn)行修訂與完善。經(jīng)歷數次研究修改，修訂后的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“87號令”）于2017年7月頒布，并將于2017年10月1日起實(shí)施。
87號令較18號令刪除了36條，新增了34條，修訂了54條，其修訂范圍之廣、力度之大令人注目，可謂重構了政府采購貨物和服務(wù)招標投標制度，故而業(yè)內稱(chēng)之為“新政”，其必將對我國政府采購貨物和服務(wù)招標投標實(shí)務(wù)產(chǎn)生巨大影響。
修訂18號令，就立法思路與技術(shù)而言，筆者認為著(zhù)重于以下三個(gè)方面：一是與上位法保持一致，即與《條例》銜接，同時(shí)細化《條例》相關(guān)規定，使之更有可操作性；二是總結實(shí)踐經(jīng)驗，提升規范性文件的法律效力；三是吸納招標投標經(jīng)驗，進(jìn)一步促進(jìn)政府采購法律制度體系與招標投標法及其實(shí)施條例的協(xié)調一致。
一、細化《條例》規定，與上位法保持一致
《條例》屬于國務(wù)院行政法規，18號令屬于財政部規章，規章應依法律、行政法規制定，并與之保持一致；規章應細化法律、行政法規的相關(guān)內容，使之具有可操作性。18號令先于《條例》，有些條款與《條例》存在不一致，亟需調整；《條例》所創(chuàng )設的新的制度規范，亦有待規章細化落實(shí)。
（一）采購人應當建立健全本單位政府采購內部控制制度
《條例》第十一條規定，采購人應當建立政府采購內部管理制度。87號令第六條則進(jìn)一步明確了采購人建立政府采購內部控制制度的重點(diǎn)環(huán)節，要求采購人在編制政府采購預算和實(shí)施計劃、確定采購需求、組織采購活動(dòng)、履約驗收、答復詢(xún)問(wèn)質(zhì)疑、配合投訴處理及監督檢查等重點(diǎn)環(huán)節加強內部控制管理。
《條例》實(shí)施后，財政部高度重視政府采購內部控制制度建設，于2016年6月印發(fā)了《財政部關(guān)于加強政府采購活動(dòng)內部控制管理的指導意見(jiàn)》（財庫〔2016〕99號），明確了政府采購內部控制制度的責任主體，內部控制制度建設的基本原則、主要目標、任務(wù)和措施。
（二）采購人的市場(chǎng)調研與采購需求的確定
《條例》的立法思路圍繞“推動(dòng)政府采購管理從程序導向型向結果導向型的重大變革”，強調了采購需求與履約驗收在采購活動(dòng)中的重要性，并作了相關(guān)的制度安排?！稐l例》第十一條規定，采購人應當厲行節約，科學(xué)合理確定采購需求；第十五條規定，采購需求應當符合法律法規以及政府采購政策規定的技術(shù)、服務(wù)、安全等要求。87號令第十條、第十一條和第十二條落實(shí)了《條例》的相關(guān)規定，要求采購人對采購標的的市場(chǎng)技術(shù)或者服務(wù)水平、供應、價(jià)格等情況進(jìn)行市場(chǎng)調查，根據調查情況、資產(chǎn)配置標準等科學(xué)、合理地確定采購需求，進(jìn)行價(jià)格測算。根據價(jià)格測算情況，可以在采購預算額度內合理設定最高限價(jià)。同時(shí)規定了采購需求應當具備的七項主要內容。
（三）完善了資格預審制度
《條例》第二十一條規定了資格預審公告的媒體、主要內容和提交資格預審申請文件的期限。87號令完善了資格預審制度，其第十五條規定了資格預審公告的主要內容，第二十一條規定了資格預審文件的主要內容，第二十七條規定了資格預審文件澄清的要求。
87號令第十八條第二款還規定，公開(kāi)招標進(jìn)行資格預審的，招標公告和資格預審公告可以合并發(fā)布，招標文件應當向所有通過(guò)資格預審的供應商提供。該規定澄清了在實(shí)務(wù)操作中只有邀請招標才能進(jìn)行資格預審的錯誤認知。
（四）增加了以不合理的條件對供應商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的情形
《條例》第二十條規定了屬于以不合理的條件對供應商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的七種情形。87號令第十七條則進(jìn)一步規定，采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過(guò)將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠(chǎng)家授權、承諾、證明、背書(shū)等作為資格要求，對投標人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。禁止將企業(yè)規模條件作為資格要求或者評審因素，有利于中小企業(yè)參加政府采購，落實(shí)政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的政策目標。同時(shí)規定，不得通過(guò)將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠(chǎng)家授權、承諾、證明、背書(shū)等作為資格要求，放寬了市場(chǎng)條件，鼓勵供應商公平競爭。
（五）完善招標文件澄清或者修改的內容和程序
《條例》第三十一條規定了采購人或者采購代理機構對招標文件進(jìn)行澄清或者修改的程序性要求。87號令第二十七條規定，采購人或者采購代理機構可以對已發(fā)出的招標文件、資格預審文件、投標邀請書(shū)進(jìn)行必要的澄清或者修改，但不得改變采購標的和資格條件。同時(shí)，以澄清或者修改的內容是否可能影響投標文件的編制，規定了不同的程序性要求。即如果澄清或者修改的內容不影響投標文件的編制，澄清或者修改應當在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布澄清公告；如果澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的，采購人或者采購代理機構應當在投標截止時(shí)間至少15日前，以書(shū)面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人，不足15日的，采購人或者采購代理機構應當順延提交投標文件的截止時(shí)間。
（六）具體規定了采購人或者采購代理機構負責組織評標工作應當履行的職責
《條例》第十二條規定集中采購機構應當組織政府采購活動(dòng)，然而并未明確規定采購人、采購代理機構如何組織評審工作。因為于法無(wú)據，實(shí)務(wù)操作中，采購人、采購代理機構對于如何組織評審，以及在評審工作中應當履行哪些職責往往無(wú)所適從。87號令第四十五條具體規定了采購人或者采購代理機構負責組織評標工作應當履行的十項職責。其中，第一款第（七）項規定，采購人、采購代理機構應當維護評標秩序，監督評標委員會(huì )依照招標文件規定的評標程序、方法和標準進(jìn)行獨立評審，及時(shí)制止和糾正采購人代表、評審專(zhuān)家的傾向性言論或者違法違規行為；第（八）項規定，采購人、采購代理機構核對評標結果，有87號令第六十四條規定情形的，要求評標委員會(huì )復核或者書(shū)面說(shuō)明理由，評標委員會(huì )拒絕的，應予記錄并向本級財政部門(mén)報告。這賦予了采購人、采購代理機構組織評審工作的實(shí)質(zhì)性職責。
《條例》第四十二條規定，采購人、采購代理機構不得向評標委員會(huì )、競爭性談判小組或者詢(xún)價(jià)小組的評審專(zhuān)家作傾向性、誤導性的解釋或者說(shuō)明。但在實(shí)務(wù)操作中，采購人在評標前說(shuō)明項目背景和采購需求應當是合理且必要的，不能一概將采購人說(shuō)明項目背景和采購需求都認為是傾向性、誤導性的解釋或者說(shuō)明。為此，87號令第四十五條第二款規定，采購人可以在評標前說(shuō)明項目背景和采購需求，但說(shuō)明內容不得含有歧視性、傾向性意見(jiàn)，不得超出招標文件所述范圍。說(shuō)明應當提交書(shū)面材料，并隨采購文件一并存檔。這為采購人合理說(shuō)明項目背景和采購需求提供了法律依據。
（七）評標方法的調整
18號令第五十條規定，貨物服務(wù)招標采購的評標方法分為最低評標價(jià)法、綜合評分法和性?xún)r(jià)比法。第五十一條規定，最低評標價(jià)法，是指以?xún)r(jià)格為主要因素確定中標候選供應商的評標方法，即在全部滿(mǎn)足招標文件實(shí)質(zhì)性要求前提下，依據統一的價(jià)格要素評定最低報價(jià)，以提出最低報價(jià)的投標人作為中標候選供應商或者中標供應商的評標方法。采購實(shí)踐中常用的評標方法是最低評標價(jià)法和綜合評分法，也是我國招標投標法所確定的評標方法，國際招標的評審方法也大多采用最低評標價(jià)法和綜合評分法，性?xún)r(jià)比法較少采用。根據招標投標的實(shí)踐和招標評審慣例，《條例》第三十四條規定，政府采購招標評標方法分為最低評標價(jià)法和綜合評分法。且明確規定，最低評標價(jià)法，是指投標文件滿(mǎn)足招標文件全部實(shí)質(zhì)性要求且投標報價(jià)最低的供應商為中標候選人的評標方法。為與上位法保持一致，亟需修訂18號令規定的評審方法。
87號令對18號令的評審方法進(jìn)行了調整，其第五十三條規定，評標方法分為最低評標價(jià)法和綜合評分法。第五十四條規定，最低評標價(jià)法，是指投標文件滿(mǎn)足招標文件全部實(shí)質(zhì)性要求，且投標報價(jià)最低的投標人為中標候選人的評標方法。這與《條例》保持了一致，實(shí)現了與上位法的銜接。第五十五條規定了綜合評分法中評審因素的設定范圍，以及評審因素細化和量化的要求，避免了評審因素和分值設定過(guò)于寬泛導致評標委員會(huì )及其成員過(guò)大的自由裁量權所產(chǎn)生的評分畸高、畸低現象，保證了綜合評分的客觀(guān)公正。
（八）評標委員會(huì )及其成員在評審活動(dòng)中的禁止性行為
《條例》第四十條規定，政府采購評審專(zhuān)家應當遵守評審工作紀律，不得泄露評審文件、評審情況和評審中獲悉的商業(yè)秘密。第四十一條規定，評標委員會(huì )、競爭性談判小組或者詢(xún)價(jià)小組成員應當按照客觀(guān)、公正、審慎的原則，根據采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進(jìn)行獨立評審。上述規定明確了政府采購評審專(zhuān)家參加評審活動(dòng)的基本要求和評審原則。
87號令第六十二條規定了評標委員會(huì )及其成員參與政府采購項目評審時(shí)的七項禁止性行為，同時(shí)明確前五項行為其評審意見(jiàn)無(wú)效。第六十七條規定，評標委員會(huì )或其成員如存在第六十二條第一至五項行為之一的，采購人或其委托的采購代理機構可以重新組建評標委員會(huì )重新評審。
（九）重新評審的情形
《條例》第四十四條規定，除國務(wù)院財政部門(mén)規定的情形外，采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。
早在2012年6月，財政部印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規范政府采購評審工作有關(guān)問(wèn)題的通知》（財庫〔2012〕69號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“69號文”），針對實(shí)務(wù)中政府采購評審工作存在的問(wèn)題，對政府采購評審職責和評審工作紀律作了具體規定。關(guān)于重新評審，69號文規定，評審結果匯總完成后，采購人、采購代理機構和評審委員會(huì )均不得修改評審結果或者要求重新評審，但資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀(guān)分評分不一致、經(jīng)評審委員會(huì )一致認定評分畸高、畸低的情形除外，明確規定了重新評審的范圍。69號文在規范政府采購評審活動(dòng)方面發(fā)揮了重要的作用，但作為規范性文件，其法律效力有待提高。
根據《條例》的要求和69號文的具體做法，87號令第六十四條規定了重新評審的情形，包括：（一）分值匯總計算錯誤的；（二）分項評分超出評分標準范圍的；（三）評標委員會(huì )成員對客觀(guān)評審因素評分不一致的；（四）經(jīng)評標委員會(huì )認定評分畸高、畸低的。87號令還進(jìn)一步明確了復核和重新評審的程序性要求，規定評標報告簽署前，經(jīng)復核發(fā)現存在以上情形之一的，評標委員會(huì )應當當場(chǎng)修改評標結果，并在評標報告中記載；評標報告簽署后，采購人或者采購代理機構發(fā)現存在以上情形之一的，應當組織原評標委員會(huì )進(jìn)行重新評審，重新評審改變評標結果的，書(shū)面報告本級財政部門(mén)。需要指出的是，重新評審是基于對評審錯誤的糾正，故應組織原評標委員會(huì )進(jìn)行重新評審以糾正錯誤，而不能重新組建評標委員會(huì )進(jìn)行重新評審。
（十）重新組建評標委員會(huì )評審的情形
政府采購實(shí)務(wù)操作中，常因評審活動(dòng)違法違規而致廢標并重新開(kāi)展采購活動(dòng)，廢標率居高不下嚴重制約了政府采購的效率。區分評審活動(dòng)違法違規情形，因評標委員會(huì )或者其成員的違法違規認定其評審無(wú)效，由采購人、采購代理機構重新組建評標委員會(huì )重新評審，應該說(shuō)是政府采購評審活動(dòng)的制度創(chuàng )新，是87號令的一大亮點(diǎn)。
87號令第六十七條規定，評標委員會(huì )或者其成員存在下列情形導致評標結果無(wú)效的，采購人、采購代理機構可以重新組建評標委員會(huì )進(jìn)行評標，并書(shū)面報告本級財政部門(mén)：（一）評標委員會(huì )組成不符合本辦法規定的；（二）有本辦法第六十二條第一至五項情形的；（三）評標委員會(huì )及其成員獨立評標受到非法干預的；（四）有政府采購法實(shí)施條例第七十五條規定的違法行為的。
分析該條規定可知，第一項情形是指評標委員會(huì )組成不符合87號令第四十七條的規定，包括評標委員會(huì )的構成人員與比例。另外，87號令第四十九條規定了評標中因評標委員會(huì )成員缺席、回避或者健康等特殊原因導致評標委員會(huì )組成不符合本辦法規定，又無(wú)法及時(shí)補足評標委員會(huì )成員的處理措施。第二項指的是評標委員會(huì )及其成員參與政府采購項目評審時(shí)存在第六十二條第一至五項的禁止性行為。第三項是指評標委員會(huì )及其成員在評活動(dòng)中受到單位或者個(gè)人的非法干預。第四項是指《條例》第七十五條規定的政府采購評審專(zhuān)家的四種違法情形：未按照采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進(jìn)行獨立評審；泄露評審文件、評審情況的；與供應商存在利害關(guān)系未回避的；收受采購人、采購代理機構、供應商賄賂或者獲取其他不正當利益的。
該條第二款強調，重新組建評標委員會(huì )評審的，有違法違規行為的原評標委員會(huì )成員不得參加重新組建的評標委員會(huì )。
二、總結政府采購實(shí)踐經(jīng)驗，提升規范性文件的法律效力
《條例》頒布實(shí)施后，財政部為貫徹落實(shí)《條例》，根據政府采購實(shí)踐情況，有針對性地印發(fā)了一系列規范性文件。包括：《財政部關(guān)于做好政府采購信息公開(kāi)工作的通知》（財庫〔2015〕135號）、《財政部關(guān)于加強政府采購活動(dòng)內部控制管理的指導意見(jiàn)》（財庫〔2016〕99號）、《財政部關(guān)于在政府采購活動(dòng)中查詢(xún)及使用信用記錄有關(guān)問(wèn)題的通知》（財庫〔2016〕125號）、《財政部關(guān)于印發(fā)<政府采購評審專(zhuān)家管理辦法>的通知》( 財庫〔2016〕198號)、《財政部關(guān)于進(jìn)一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見(jiàn)》（財庫〔2016〕205號）、《財政部關(guān)于進(jìn)一步做好政府采購信息公開(kāi)工作有關(guān)事項的通知》（財庫〔2017〕86號）等。上述規范性文件的印發(fā)實(shí)施為修訂18號令作了充分的制度準備，87號令也吸納了上述規范性文件中行之有效的做法，提升了其法律效力。此外，87號令有關(guān)評審制度的規定吸收了69號文的有關(guān)內容，形成了有特色的政府采購貨物和服務(wù)招標投標評審制度。
比如，在信息公開(kāi)方面，《條例》實(shí)施后，財政部于2015年7月頒布了《財政部關(guān)于做好政府采購信息公開(kāi)工作的通知》（財庫〔2015〕135號），又于今年4月頒布了《財政部關(guān)于進(jìn)一步做好政府采購信息公開(kāi)工作有關(guān)事項的通知》（財庫〔2017〕86號），基本落實(shí)了《條例》對政府采購信息公開(kāi)的要求。87號令對上述規范性文件的內容加以吸納，并進(jìn)一步作出明確規定。其第十三條增加了公開(kāi)招標公告的內容，包括預算金額（設定最高限價(jià)的，還應當公開(kāi)最高限價(jià)）、采購人的采購需求、公告期限、采購項目聯(lián)系人姓名和電話(huà)等。第十五條規定了資格預審公告的內容。第二十條增加了六項招標文件的內容，增加的內容具體包括：為落實(shí)政府采購政策，采購標的需滿(mǎn)足的要求，以及投標人須提供的證明材料；采購項目預算金額，設定最高限價(jià)的，還應當公開(kāi)最高限價(jià)；采購資金的支付方式、時(shí)間、條件；投標有效期；采購代理機構代理費用的收取標準和方式；投標人信用信息查詢(xún)渠道及截止時(shí)點(diǎn)、信用信息查詢(xún)記錄和證據留存的具體方式、信用信息的使用規則等。第六十九條增加了中標結果公告的內容，包括項目編號，中標人地址和中標金額，主要中標標的的名稱(chēng)、規格型號、數量、單價(jià)、服務(wù)要求，中標公告期限等。邀請招標采購人采用書(shū)面推薦方式產(chǎn)生符合資格條件的潛在投標人的，還應當將所有被推薦供應商名單和推薦理由隨中標結果同時(shí)公告。同時(shí)要求，對未通過(guò)資格審查的投標人，應當告知其未通過(guò)的原因；采用綜合評分法評審的，還應當告知未中標人本人的評審得分與排序。
再如，關(guān)于信用記錄的查詢(xún)和使用，87號令吸納了《財政部關(guān)于在政府采購活動(dòng)中查詢(xún)及使用信用記錄有關(guān)問(wèn)題的通知》（財庫〔2016〕125號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)125號文）的有關(guān)規定。125號文規范了信用記錄查詢(xún)渠道和信用記錄的使用，87號令第二十條、第二十一條分別規定，招標文件和資格預審文件應當載明投標人（申請人）信用信息查詢(xún)渠道及截止時(shí)點(diǎn)、信用信息查詢(xún)記錄和證據留存的具體方式、信用信息的使用規則等內容。
三、吸納招標投標經(jīng)驗，促進(jìn)兩法協(xié)調一致
政府采購法與招標投標法的兩法適用問(wèn)題，在政府采購法頒布實(shí)施之后一直存有爭議。招標投標法實(shí)施條例和政府采購法實(shí)施條例明確界定了工程采購的范圍及其法律適用，此后兩法適用已基本明確。
基于政府采購貨物和服務(wù)招標投標的特殊性，招標投標法實(shí)施條例第八十四條規定，政府采購的法律、行政法規對政府采購貨物、服務(wù)的招標投標另有規定的，從其規定。但由于政府采購法及其實(shí)施條例對招標投標有關(guān)程序未作完整的規定，所以，在制定政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法時(shí)，吸收了招標投標法律、法規和規章的相關(guān)規定，以使招標投標制度大體一致，也是法制統一的基本要求。
比如，87號令關(guān)于串通投標情形的界定以及低價(jià)投標的認定與處理，借鑒并吸收了招標投標法律、法規和規章的相關(guān)規定。
關(guān)于串通投標的規定，《條例》第七十四條規定了惡意串通的七種情形，其中第（一）、（二）、（七）項屬于供應商與采購人或者采購代理機構惡意串通的行為，第（三）、（四）、（五）、（六）項屬于供應商之間惡意串通的行為，上述惡意串通行為在取證上較為困難，故對串通投標的認定，成為政府采購監督管理和行政處罰的一大難題。
招標投標法實(shí)施條例第四十條規定了視為投標人相互串通投標的六種情形，包括：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個(gè)人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價(jià)呈規律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶(hù)轉出。上述規定的情形在實(shí)務(wù)操作中較容易調查取證與認定，政府采購對供應商串通投標的認定與處罰也大多基于上述情形。為使事實(shí)認定和行政處罰法律適用的一致性，87號令吸收了招標投標法實(shí)施條例第四十條的規定，并增列第三十七條，作出明確規定。
關(guān)于低價(jià)投標的認定與處理，政府采購法律、法規和規章均未作明確規定，導致在政府采購活動(dòng)中，供應商低價(jià)投標難以認定與處理，惡性的低價(jià)中標嚴重影響了政府采購市場(chǎng)競爭秩序。招標投標法實(shí)施條例第五十一條第（五）項規定，投標報價(jià)低于成本的，評標委員會(huì )應當否決其投標?！对u標委員會(huì )和評標辦法暫行規定》（國家計委等令第12號，2013年4月修訂）第二十一條規定，在評標過(guò)程中，評標委員會(huì )發(fā)現投標人的報價(jià)明顯低于其他投標報價(jià)或者在設有標底時(shí)明顯低于標底，使得其投標報價(jià)可能低于其個(gè)別成本的，應當要求該投標人作出書(shū)面說(shuō)明并提供相關(guān)證明材料。投標人不能合理說(shuō)明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會(huì )認定該投標人以低于成本報價(jià)競標，其投標應作廢標處理。這一做法對于低價(jià)投標的認定是行之有效的，能夠較為有效地遏制惡性的低價(jià)競標。87號令吸收了這一做法，并根據貨物和服務(wù)招標投標的特點(diǎn)加以完善，其第六十條規定，評標委員會(huì )認為投標人的報價(jià)明顯低于其他通過(guò)符合性審查投標人的報價(jià)，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應當要求其在評標現場(chǎng)合理的時(shí)間內提供書(shū)面說(shuō)明，必要時(shí)提交相關(guān)證明材料；投標人不能證明其報價(jià)合理性的，評標委員會(huì )應當將其作為無(wú)效投標處理。這一規定為認定與處理低價(jià)投標提供了法律依據。