中國政府采購報：實(shí)踐引領(lǐng) 理論升華
2017年07月25日 09:27 來(lái)源：中國政府采購報 【打印】
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)18號令）自2013年8月啟動(dòng)修訂工作以來(lái)，一直備受關(guān)注。2015年3月，《政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）正式施行。較之《條例》，18號令關(guān)于招標采購程序、評標方法、交易規則等方面的規定已經(jīng)滯后。同時(shí)，18號令作為《條例》配套的部門(mén)規章，也需要對《條例》的相關(guān)規定進(jìn)行細化補充。經(jīng)過(guò)反復研究、修改、完善，2017年6月，18號令修訂草案經(jīng)部長(cháng)辦公會(huì )議審議原則通過(guò)；7月，新的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)87號令）最終問(wèn)世。
在體例上，87號令共7章88條，與18號令相比，刪除36條，新增34條，修訂54條。除總則和附則外，87號令按照政府采購貨物、服務(wù)操作流程，對招標、投標、開(kāi)標評標、中標和合同以及法律責任等內容分章作了規定
在內容上，87號令著(zhù)力解決貨物服務(wù)招標投標實(shí)踐中的突出問(wèn)題，重點(diǎn)圍繞明確采購人主體責任、完善監管措施、降低制度性交易成本三方面內容作了修訂，與2013年全國政府采購工作會(huì )議提出的改革思路一脈相承。其以《政府采購法》及其實(shí)施條例等上位法的制度框架為依托，修訂了18號令與上位法存在沖突之處，并細化完善了《政府采購法》及其實(shí)施條例的有關(guān)規定，增強了制度的執行力和生命力。筆者擬參照《政府采購法》及其實(shí)施條例、《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)74號令）、《政府采購評審專(zhuān)家管理辦法》等法律規章文件，分章逐條梳理87號令與18號令的差異。
第一章 總則
第一條 較之18號令，87號令在立法依據中增加了《條例》。
第二條 刪除了“招標采購單位”這一統稱(chēng)和對采購代理機構的解釋。87號令全文在提及采購人、采購代理機構時(shí)均采用了完整、明確的表述。
第三條 調整了公開(kāi)招標、邀請招標的內涵表述，強調二者的主體是采購人，而不是采購人和采購代理機構；明確邀請招標中供應商的產(chǎn)生方式是隨機抽取，而不是隨機邀請。
第四條 新增內容。根據《政府采購法》第二十七條、《條例》第五條的規定，進(jìn)一步明確公開(kāi)招標數額標準的確定方式，規定省級人民政府可確定分別適用于本行政區域不同層級的公開(kāi)招標數額標準。
第五條 調整了18號令第九條的內容。新增節約能源要求，與《條例》第六條規定的政府采購政策相銜接。強調采購人在貨物服務(wù)招標投標活動(dòng)中落實(shí)政府采購政策的主體責任。
第六條 新增內容。其第一款吸收了《財政部關(guān)于加強政府采購活動(dòng)內部控制管理的指導意見(jiàn)》（財庫〔2016〕99號）中的相關(guān)內容，補充細化了《條例》第十一條第一款中采購人應當建立政府采購內部管理制度的規定；第二款重申了《條例》第十一條第二款的有關(guān)規定，禁止采購人暗收回扣，為完善政府采購公平交易的規則奠定了基礎。
第七條 新增內容。明確了確定采購項目屬性的責任主體、具體依據及原則，便于采購人在編制政府采購預算和計劃時(shí)對照執行。
第八條 新增內容。進(jìn)一步規范采購代理機構的代理行為。其第二款本著(zhù)維護公平交易的原則，要求采購代理機構及其分支機構不得在所代理的項目中投標或代理投標，不得為所代理項目的投標人參加本項目提供投標咨詢(xún)，尤其值得重視。
根據《規章制定程序條例》第七條第二款“法律、法規已經(jīng)明確規定的內容，規章原則上不作重復規定”的要求，本章刪除了18號令中的第四條（對應《政府采購法》第二十七條）、第五條（對應《政府采購法》第二十八條）、第六條（對應《政府采購法》第五條等內容）、第七條（對應《政府采購法》第十二條）、第八條（對應《政府采購法》第十條）、第十條（對應《政府采購法》第十三條）。
第二章 招標
第九條 調整了18號令第十一條、第十二條的內容。進(jìn)一步明確了采購人自行招標的范圍，同時(shí)簡(jiǎn)化了采購人自行招標的條件要求，采購人只要有一定能力和條件、有相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員即可自行組織招標。
第十條 新增內容。補充細化了《條例》第十一條第一款中采購人應當科學(xué)合理確定采購需求的規定。在具體措施方面，部分吸收了中央國家機關(guān)政府采購中心在實(shí)踐中的經(jīng)驗做法以及《中央國家機關(guān)2017-2018年政府集中采購目錄實(shí)施方案》中的有關(guān)內容，要求采購人對采購標的的市場(chǎng)技術(shù)或服務(wù)水平、供應、價(jià)格等情況進(jìn)行市場(chǎng)調查，根據調查情況、資產(chǎn)配置標準等確定采購需求，進(jìn)行價(jià)格測算。
第十一條 新增內容。從七個(gè)方面補充細化了《條例》第十五條第二款中關(guān)于采購需求的規定。
第十二條 新增內容。為解決質(zhì)次價(jià)高問(wèn)題，本條進(jìn)一步強化了采購預算管理，明確采購人經(jīng)市場(chǎng)調查和價(jià)格測算后，可在預算內合理設定最高限價(jià)。與此同時(shí)，為鼓勵投標人充分競爭，禁止設定最低限價(jià)。本條吸收了實(shí)踐中部分地區的經(jīng)驗做法，與《招標投標法實(shí)施條例》第二十七條第三款的規定作了銜接。
第十三條 調整了18號令第十七條中公開(kāi)招標公告的內容，新增采購項目預算金額（設定最高限價(jià)的，還應當公開(kāi)最高限價(jià)）、采購需求、公告期限、采購項目聯(lián)系人姓名和電話(huà)等。
第十四條 調整了18號令第十五條的內容。針對實(shí)踐中邀請招標采購周期長(cháng)、采用效率低的問(wèn)題，進(jìn)一步規范了邀請招標的程序，明確了三種產(chǎn)生符合資格條件供應商的方式，即發(fā)布資格預審公告征集、供應商庫內選取、人書(shū)面推薦，再從中隨機抽取3家以上的供應商。值得關(guān)注的是，這三種方式與74號令第十二條中競爭性談判、詢(xún)價(jià)采購供應商的產(chǎn)生方式，以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第六條中競爭性磋商采購供應商的產(chǎn)生方式類(lèi)似。
為保障供應商的平等參與權和知情權，確保公平競爭、充分競爭，本條還規定了后兩種方式中備選供應商的比例，要求投標邀請書(shū)同時(shí)向所有受邀請的供應商發(fā)出。
第十五條 新增內容。明確了資格預審公告的具體內容。
第十六條 對18號令第十五條中資格預審公告的公告期限、信息發(fā)布媒體作了調整，公告期限從不得少于7個(gè)工作日縮短為5個(gè)工作日。同時(shí)明確，公開(kāi)招標的公告期限也是5個(gè)工作日。招標公告、資格預審公告的公告內容應以省級以上財政部門(mén)指定媒體發(fā)布的公告為準；公告期限自省級以上財政部門(mén)指定媒體最先發(fā)布公告之日起算。
第十七條 新增內容。為促進(jìn)充分有效的競爭，增加了對采購人、采購代理機構設置投標人資格要求的限制。
第十八條 新增內容。為進(jìn)一步規范和完善招標采購程序，本條補充規定了提供招標文件、資格預審文件的期限，即自招標公告、資格預審公告發(fā)布之日起計算不得少于5個(gè)工作日。提供期限屆滿(mǎn)后，獲取招標文件或者資格預審文件的潛在投標人不足3家的，可順延提供期限并予公告。此外，為促進(jìn)競爭、保障供應商的合法權益，本條第二款要求招標文件向所有通過(guò)資格預審的供應商提供。
第十九條 新增內容。為維護聯(lián)合體投標的合法權益，本條要求采購人或采購代理機構在招標公告、資格預審公告或投標邀請書(shū)中載明是否接受聯(lián)合體投標。如未載明，不得拒絕聯(lián)合體投標。
第二十條 調整了18號令第十八條關(guān)于招標文件的內容。增加了為落實(shí)政府采購政策，采購標的需滿(mǎn)足的要求，以及投標人須提供的證明材料；投標保證金不予退還的情形；采購項目預算金額（設定最高限價(jià)的，還應公開(kāi)最高限價(jià)）；采購項目的服務(wù)標準、驗收等要求；擬簽訂的合同文本；投標有效期；采購代理機構代理費用的收取標準和方式；投標人信用信息查詢(xún)渠道及截止時(shí)點(diǎn)、信用信息查詢(xún)記錄和證據留存的具體方式、信用信息的使用規則等。將18號令中的“廢標條款”改為“投標無(wú)效情形”，以兜底性條款要求采購人或采購代理機構應在招標文件中規定并標明不允許負偏離的實(shí)質(zhì)性要求和條件。
第二十一條 新增內容。補充規定了資格預審文件的編制要求和具體內容。為降低供應商成本，本條第二款明確，資格預審文件應免費提供。
第二十二條 新增內容。為降低供應商投標成本，規定除特殊情況外，不得要求供應商提供樣品。補充規定招標文件中應載明樣品制作的標準和要求、是否需隨樣品提交相關(guān)檢測報告、樣品的評審方法及評審標準，規范了樣品評審。明確了采購活動(dòng)結束后對中標人、未中標人樣品的不同處理措施。
第二十三條 新增內容。明確了投標有效期的計算方式。針對實(shí)踐中突出的問(wèn)題，本條還明確，投標有效期內投標人撤銷(xiāo)投標文件的，采購人或采購代理機構可以不退還投標保證金，進(jìn)一步約束投標人行為。
第二十四條 調整了18號令第二十三條的內容。在招標文件售價(jià)方面增加了“郵寄”成本，進(jìn)一步降低供應商投標成本。
第二十五條 補充完善了18號令第二十一條的內容，明確了應當修改招標文件或資格預審文件后重新招標的具體情形。
第二十六條 調整了18號令第二十五條的內容。進(jìn)一步明確組織現場(chǎng)考察或標前答疑會(huì )的時(shí)間為招標文件提供期限截止后，參與者為已獲取招標文件的潛在投標人。為保障潛在投標人的知情權和平等參與權，本條第二款還要求采購人或采購代理機構應在招標文件中載明組織現場(chǎng)考察或標前答疑會(huì )的相關(guān)情況，或在招標文件提供期限截止后以書(shū)面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人。
第二十七條 以《條例》第三十一條第二款為依據，補充完善了18號令第二十七條的規定，為招標采購實(shí)踐提供了遵循。其第一款明確，除了招標文件外，采購人或采購代理機構還可對已發(fā)出的資格預審文件、投標邀請書(shū)進(jìn)行必要的澄清或修改，但不得改變采購標的和資格條件。澄清或修改應在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布澄清公告。澄清或修改的內容為招標文件、資格預審文件、投標邀請書(shū)的組成部分。
為保障投標供應商的合法權益、促進(jìn)公平競爭和有效競爭，本條第二款補充規定，澄清或修改的內容可能影響投標文件編制的，采購人或采購代理機構應在投標截止時(shí)間至少15日前，以書(shū)面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人；不足15日的，應順延提交投標文件的截止時(shí)間（本款與《條例》第三十一條第二款的相關(guān)內容作了銜接）。第三款補充規定，澄清或修改的內容可能影響資格預審申請文件編制的，采購人或采購代理機構應在提交資格預審申請文件截止時(shí)間至少3日前，以書(shū)面形式通知所有獲取資格預審文件的潛在投標人；不足3日的，應順延提交資格預審申請文件的截止時(shí)間。
第二十八條 調整了18號令第二十六條的內容，將“開(kāi)標前”修改為“投標截止時(shí)間前”。
第二十九條 調整了18號令第二十四條的內容。明確除重大變故或采購任務(wù)取消情況外，采購人、采購代理機構不得擅自終止招標活動(dòng)。若終止招標，采購人或采購代理機構應及時(shí)發(fā)布終止公告，以書(shū)面形式通知已獲取招標文件、資格預審文件或被邀請的潛在投標人，并將項目實(shí)施情況和采購任務(wù)取消原因報告本級財政部門(mén)。此外，還應在終止采購活動(dòng)后5個(gè)工作日內，退還所收取的招標文件費用、投標保證金及其孳息。
本章刪除了18號令第十三條、第十四條、第十六條、第十九條、第二十條、第二十二條、二十八條。
第三章 投標
第三十條 調整了18號令第二十九條關(guān)于投標人的界定。表述上有所精簡(jiǎn)，刪除了“并且符合招標文件規定資格條件”。
第三十一條 新增內容。為防范串標、圍標，確保競爭在不同品牌或不同生產(chǎn)制造商之間展開(kāi)，以實(shí)現充分競爭、有效競爭，本條規定對于提供同品牌產(chǎn)品的不同投標人，只認定一家參加評標或只有一家投標人有中標資格。
同品牌供應商參加投標，怎么計算？《財政部辦公廳關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標如何計算供應商家數的復函》（財辦庫〔2003〕38號）指出，原則上同一品牌同一型號產(chǎn)品只能有一家投標人，如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產(chǎn)品投標的，應當作為一個(gè)供應商計算。然而，實(shí)踐中大多允許同品牌供應商參與開(kāi)標活動(dòng)，開(kāi)標后由評標委員會(huì )進(jìn)行資格性和符合性檢查，若資格性和符合性檢查均通過(guò)，則根據各供應商的報價(jià)判斷，報價(jià)低者為有效報價(jià)。
本條吸收了實(shí)踐中的經(jīng)驗做法，并根據采購項目的不同情形作了區分處理。第一款明確了采用最低評標價(jià)法的采購項目如何確定有效投標人。即提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標人參加同一合同項下投標的，以其中通過(guò)資格審查、符合性審查且報價(jià)最低的參加評標；報價(jià)相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會(huì )按照招標文件規定的方式確定一個(gè)參加評標的投標人，招標文件未規定的采取隨機抽取方式確定，其他投標無(wú)效。
第二款明確了使用綜合評分法的采購項目如何確定中標人。即提供相同品牌產(chǎn)品且通過(guò)資格審查、符合性審查的不同投標人參加同一合同項下投標的，按一家投標人計算，評審后得分最高的同品牌投標人獲得中標人推薦資格；評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會(huì )按照招標文件規定的方式確定一個(gè)投標人獲得中標人推薦資格，招標文件未規定的采取隨機抽取方式確定，其他同品牌投標人不作為中標候選人。
第三款規定的情形相對復雜，即采購項目中有多種產(chǎn)品打包采購，不同投標人對個(gè)別產(chǎn)品的投標品牌相同。此種情形在實(shí)踐中較為常見(jiàn)，也是一線(xiàn)操作人員最棘手的難題之一。對此，87號令提出了“核心產(chǎn)品”的概念，明確若多家投標人提供的核心產(chǎn)品品牌相同，按前兩款規定處理。同時(shí)要求采購人根據采購項目技術(shù)構成、產(chǎn)品價(jià)格比重等合理確定核心產(chǎn)品，并在招標文件中載明。
值得注意的是，第一款情形中報價(jià)相同的供應商以及第二款情形中評審得分相同的供應商如何取舍，均由采購人或者采購人委托評標委員會(huì )按照招標文件規定的方式確定，招標文件未規定的隨機抽取產(chǎn)生。因此，編制招標文件時(shí)，采購人、采購代理機構應考慮是否需要載明同品牌供應商參加投標的判定方式。
第三十二條 調整了18號令第三十條的內容。將18號令第三十條第一款中的“實(shí)質(zhì)性響應”修改為“明確響應”；刪除了第二款。
第三十三條 調整了18號令第三十一條的內容。本條第一款補充完善了18號令第三十一條第一款的規定，針對投標文件的接收，補充要求采購人或者采購代理機構如實(shí)記載投標文件的送達時(shí)間和密封情況，并向投標人出具簽收回執；本條第二款規定，未按要求密封的投標文件也應拒收，刪除了無(wú)效投標文件的認定。
第三十四條 調整了18號令第三十二條的內容，新增補正投標文件后的密封要求。即允許投標人在投標截止時(shí)間前補正投標文件，但補充、修改的內容也應按招標文件要求密封。
第三十五條 補充完善了18號令第三十三條的內容，進(jìn)一步規范了分包行為，與《招標投標法》及其實(shí)施條例作了銜接。
關(guān)于分包，《政府采購法》第四十八條明確，經(jīng)采購人同意，中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。政府采購合同分包履行的，中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應商就分包項目承擔責任。
本條進(jìn)一步明確，中標項目中的非主體、非關(guān)鍵性工作可分包給具有相應資質(zhì)條件者，但應在投標文件中載明分包承擔主體，且分包承擔主體不得再次分包。
《招標投標法》第三十條規定，投標人根據招標文件載明的項目實(shí)際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應當在投標文件中載明。第四十八條第二款規定，中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包?！墩袠送稑朔▽?shí)施條例》第五十九條第二款也明確，中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。
第三十六條 調整了18號令第三十五條的內容。本條第一款強調，投標人應遵循公平競爭的原則；第二款補充規定，在評標過(guò)程中發(fā)現投標人有前述情形的，評標委員會(huì )應當認定其投標無(wú)效，并書(shū)面報告本級財政部門(mén)。
第三十七條 新增內容。借鑒《招標投標法實(shí)施條例》第四十條，明確了投標人串通投標的六種情形，同時(shí)明確，存在六種情形之一的，投標無(wú)效。注意不要把本條與《條例》第七十四條規定的惡意串通搞混了。
第三十八條 將18號令第三十七條的內容調整為三款，進(jìn)一步細化完善了投標保證金的退還及管理措施，保障了投標供應商的合法權益，且與《條例》第三十三條的相關(guān)規定作了銜接。
本條第一款為新增內容，明確投標人在投標截止時(shí)間前撤回已提交的投標文件的，采購人或者采購代理機構也應退還其投標保證金，退還時(shí)間為自收到投標人書(shū)面撤回通知之日起5個(gè)工作日內，但因投標人自身原因導致無(wú)法及時(shí)退還的除外。實(shí)踐中常出現投標人在投標截止時(shí)間前撤回投標文件的情形，那么，其能否要求退還投標保證金？業(yè)內存在爭議。本款為此提供了依據。
第二款修改了18號令中中標人、未中標人投標保證金的退還時(shí)間，與《條例》第三十三條第二款的規定保持了一致，即采購人或者采購代理機構應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起5個(gè)工作日內退還未中標人的投標保證金，自采購合同簽訂之日起5個(gè)工作日內退還中標人的投標保證金。為了程序上的便利，同時(shí)規定中標人的投標保證金可轉為其履約保證金。
第三款明確了逾期退還投標保證金的處罰措施，將18號令“按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費”修改為“按中國人民銀行同期貸款基準利率上浮20%后的利率支付超期資金占用費”，進(jìn)一步明確豁免情形“因投標人自身原因導致無(wú)法及時(shí)退還的除外”。
由于《政府采購法》第二十四條、《條例》第二十二條已有規定，本章刪除了18號令第三十四條關(guān)于聯(lián)合體投標的規定。同時(shí)，刪除了第三十六條投標保證金交納數額、交納方式、聯(lián)合體投標如何交納投標保證金等內容，與《條例》第三十三條第一款的規定作了銜接。
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