劉尚希：以共治理念推進(jìn)PPP立法
2016年11月15日 08:57 來(lái)源：中國政府采購報 【打印】
中國財政科學(xué)研究院院長(cháng) 劉尚希
PPP立法是當前中國推進(jìn)PPP健康發(fā)展過(guò)程中十分關(guān)鍵的問(wèn)題，我們迫切需要立法來(lái)規范政府、社會(huì )資本以及相關(guān)主體之間的行為。
從PPP本身來(lái)講，它包含了民法、行政法、經(jīng)濟法等問(wèn)題，在立法過(guò)程中，我們既要從實(shí)踐出發(fā)，去總結實(shí)踐當中一些好的做法，同時(shí)也要從實(shí)踐上升到理論。尤其要打破一些傳統的思維框架，通過(guò)融合來(lái)創(chuàng )新。
怎么融合？能不能找到共識和共同的基點(diǎn)？我覺(jué)得是能找到的。這個(gè)共同的基點(diǎn)就是我們一直倡導的共治。治理是一個(gè)新的概念，十八屆三中全會(huì )已經(jīng)明確提出，全面深化改革的目標就是國家治理體系和治理能力的現代化，就是說(shuō)治理已經(jīng)變成了我們現在各方面改革的一個(gè)總目標。PPP立法是整體改革里的一個(gè)重要內容，顯然也應當用治理的理念來(lái)進(jìn)行指導。但是，治理不能停留在一個(gè)抽象的概念上，我們要給它具體化，要搞清楚它的內涵。如果PPP立法是基于共治這種理念，那么具體體現到立法里，它會(huì )表現出一些什么樣的東西呢？
共治是一種新思維和新方式
為什么這樣說(shuō)？因為共治的理念突破了傳統的經(jīng)濟學(xué)、財政學(xué)的一些基本觀(guān)點(diǎn)。在經(jīng)濟學(xué)界流行的一個(gè)基本的看法就是政府與市場(chǎng)是對立的。但實(shí)際上，政府與市場(chǎng)不是一個(gè)對立的關(guān)系，它們應當而且是可以融合的。尤其人類(lèi)社會(huì )發(fā)展到今天，不能沒(méi)有市場(chǎng)，也不能沒(méi)有政府。正反兩方面的經(jīng)驗教訓告訴我們，政府與市場(chǎng)不是對立的，問(wèn)題是我們的理論思維并沒(méi)有隨著(zhù)實(shí)踐的變化而做出調整，這就導致了我們的理論研究和現實(shí)之間越來(lái)越脫節。
在西方語(yǔ)境里，PPP講的是政府和私人資本形成一種伙伴關(guān)系，在中國語(yǔ)境里則講的是政府和社會(huì )資本，這些實(shí)際上都是一種政府與市場(chǎng)的合作。所以，PPP的這種實(shí)踐已經(jīng)打破了政府與市場(chǎng)對立的思維和傳統的研究范式。
財政學(xué)原來(lái)有個(gè)基本的看法是公共服務(wù)只能由政府提供?，F在看來(lái)，公共服務(wù)政府應當提供，政府和市場(chǎng)結合起來(lái)也可以提供，社會(huì )也可以提供?；诠仓卫砟?，提供公共服務(wù)不再僅僅是政府的責任,因為共治的內涵就是多元主體來(lái)共同治理，它們之間是互動(dòng)的。既然如此，PPP實(shí)際上是一種平等的合作關(guān)系。這個(gè)概念對立法有何意義？其實(shí)這是一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，從共治的內涵可以推出PPP的立法應基于這個(gè)平等關(guān)系。在立法里面，平等關(guān)系一般是民法原則，也就是自主、自愿，在法律上就是自治的。
從這一點(diǎn)看，我認為共治理念是一種新的思維和新的范式。所以，從共治可以推導出PPP立法的定位應當基于民法。立法不是拍腦袋，要有一個(gè)理論的邏輯來(lái)支撐。說(shuō)PPP是一種伙伴關(guān)系，為什么這樣說(shuō)？伙伴關(guān)系的內涵是什么？這些都要基于共治的核心理念，偏離了這個(gè)，我們對這種伙伴關(guān)系，對政府與市場(chǎng)的合作僅僅是跟著(zhù)做而已，可能還沒(méi)真正理解，知其然，不知其所以然。
共治是一個(gè)新標準和新坐標
為什么這么說(shuō)？因為共治跟傳統的國家觀(guān)念不一樣。
從微觀(guān)上看，共治是多元主體之間的一種互動(dòng)，是基于一種命運共同體、社會(huì )共同體的理念。放在這個(gè)坐標中來(lái)看，PPP問(wèn)題不僅是一個(gè)發(fā)展的問(wèn)題，實(shí)際上也是一個(gè)改革的問(wèn)題。為什么是一個(gè)改革的問(wèn)題？那就需要我們從重新定義政府與市場(chǎng)的關(guān)系說(shuō)起。
過(guò)去30多年，我們搞的市場(chǎng)化改革實(shí)際上就是政府與市場(chǎng)分工的改革。為什么要分工？就是要讓市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮越來(lái)越大的作用，即從過(guò)去的基礎性作用變?yōu)闆Q定性作用。這種轉變只有通過(guò)分工的改革才能實(shí)現。如今，改革進(jìn)入新時(shí)期，我們不僅需要分工的改革，還需要合作的改革，也就是政府與市場(chǎng)在分工的基礎上形成一種合力。怎么才能形成合力？那就要合作。這種合作是非常廣泛的，具體來(lái)講，PPP就是政府與市場(chǎng)合作的一個(gè)載體，是一種具體的模式。從這點(diǎn)來(lái)看，PPP問(wèn)題也是一個(gè)改革的問(wèn)題，即要從過(guò)去的分工改革轉向合作改革。
面對這樣一種新的實(shí)踐，理論上我們怎樣理清楚？這就要重新定義政府與市場(chǎng)的關(guān)系。支撐這種PPP實(shí)踐的，實(shí)質(zhì)上是一種政府合作的改革，從這個(gè)意義上看，形成了一種新的風(fēng)險利益關(guān)系。法律是干什么的？就是規范和調整風(fēng)險利益關(guān)系的。PPP立法要，首先抓住這個(gè)新的風(fēng)險利益關(guān)系，并做出深度的分析，這樣立法才是腳踏實(shí)地的，才不會(huì )落空。
新的風(fēng)險利益關(guān)系跟過(guò)去我們認識的風(fēng)險利益關(guān)系有什么不一樣？過(guò)去我們可能把這種風(fēng)險利益關(guān)系隔斷了，比如說(shuō)市場(chǎng)和政府的利益關(guān)系是不一樣的。如今，我們要有一種新的融合思維，也就是我講的共治的理念去重新理解它。
其實(shí)，PPP的風(fēng)險利益關(guān)系有兩個(gè)層次，一個(gè)層次是政府和社會(huì )資本之間的風(fēng)險利益關(guān)系。這種關(guān)系蘊含著(zhù)各種各樣的不確定性，所以需要法律來(lái)規范。但在規范之前我們要搞清楚，既然這種關(guān)系是政府與社會(huì )資本之間的，是基于民法原則的，很顯然可以借鑒市場(chǎng)的方式。另一個(gè)層次是政府、社會(huì )資本和社會(huì )大眾之間的風(fēng)險利益關(guān)系，這是其他的一般市場(chǎng)領(lǐng)域不會(huì )有的。但在PPP里，這個(gè)問(wèn)題非常突出。這一層風(fēng)險利益關(guān)系能用市場(chǎng)的方式去解決嗎？顯然不行，這個(gè)時(shí)候只能用公共的方式去解決。對于這層風(fēng)險利益關(guān)系，可能不能再限于民法原則，要以公共的方式去解決，這里就包括經(jīng)濟法和行政法的思維。由此可見(jiàn)，PPP中的風(fēng)險利益關(guān)系是混合的，或者說(shuō)是一個(gè)復合的，既包含著(zhù)市場(chǎng)的方式，也包括公共的方式。
由此推出一個(gè)立法的基本原則:基于民事原則但不限于民事原則。如果基于民法原則，用合同去解決PPP的所有問(wèn)題，若是這樣的話(huà)，我們就不需要搞PPP立法了，直接用現有的法律就行，但問(wèn)題顯然并不是這么簡(jiǎn)單。
共治基于行為主義
我們現在的制度主義思維不能拋棄，但更多地要向行為主義思維轉變。行為主義是什么，從共治里能推導出來(lái)。共治既然是多元主體之間的互動(dòng)，互動(dòng)就是行為?；谛袨?，就要考慮在這種新的風(fēng)險利益關(guān)系里面，從主體出發(fā)考慮問(wèn)題。要搞清楚行為，必須要搞清楚主體。PPP里包括了多方面不同性質(zhì)的主體，如經(jīng)濟人、社會(huì )人、行政人，他們都裹到一起了，是很難掰開(kāi)的。面對一個(gè)有機的主體，按照傳統的部門(mén)法思維方式，非要給他掰開(kāi)，可能立法就會(huì )偏離實(shí)踐，不能真正規范PPP模式里既有經(jīng)濟人，又有社會(huì )人和行政人的復雜利益關(guān)系。所以我覺(jué)得，我們先要看到PPP不是單一的經(jīng)濟人和經(jīng)濟主體。
政府有多重身份，它既是一個(gè)民事主體，是經(jīng)濟人，又是公共主體和行政主體。PPP立法怎樣對其身份進(jìn)行限制，這是一個(gè)大難題。因為主體有多重身份，其行為也很復雜。PPP立法里怎么對這些行為進(jìn)行相應的規范？這也是PPP立法必須解決的。不僅僅是解決一個(gè)單一行為，而是解決一種復合行為，這必須納入到PPP立法的框架和設計中來(lái)。
既然我們稱(chēng)為行為主體，就要看主體行為。從立法角度看，更多地要關(guān)注行為的效果。我們過(guò)去的立法和司法上更多是基于一種事實(shí)的發(fā)生，但行為能不能作為一種事實(shí)？一般來(lái)說(shuō)，行為很難被直接認定為一種事實(shí)的，通常要看行為造成的事實(shí)。但在如今公共風(fēng)險越來(lái)越多的情況下，如果僅僅基于一種結果的事實(shí)，而不是基于一種行為的事實(shí)，等它造成了嚴重后果再去從法律上解決已經(jīng)毫無(wú)意義，因此，PPP立法應該引進(jìn)風(fēng)險思維，注重行為風(fēng)險，而不是行為后果。
我認為法律本身就是從不確定性的世界去尋求一種確定性——秩序，出發(fā)點(diǎn)應當是不確定性，但現在的立法、司法卻把確定性當成一種前提。我認為這是有問(wèn)題的，立法應當以不確定性出發(fā)來(lái)考慮問(wèn)題。從不確定性出發(fā)追求的是一種確定性，而行為恰恰是不確定性的。過(guò)去長(cháng)期來(lái)，立法和司法實(shí)踐僅僅停留在過(guò)去的一種確定性基礎之上，是以一種結果事實(shí)作為依據來(lái)考慮立法思路，這已經(jīng)不適應當下人類(lèi)社會(huì )已經(jīng)到了風(fēng)險社會(huì )這么一個(gè)新階段。人類(lèi)社會(huì )已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險社會(huì )這個(gè)時(shí)代，所以，我們現在更多地需要一種行為主義的思維，在這里面就有一種風(fēng)險的理念。要把行為風(fēng)險預設到法律當中，即使沒(méi)有事實(shí)的發(fā)生。讓法律起到直接規范行為本身的作用，而不是從行為后果再反饋到行為本身的間接規范。在現代社會(huì )，行為即權利，行為即風(fēng)險；有的行為要保護，有的行為要限制。
從這個(gè)角度來(lái)看，政社合作，也就是政府與社會(huì )資本合作，PPP應該突破部門(mén)法的思維，融合經(jīng)濟法、民法和行政法，更側重于從行為的角度來(lái)考慮問(wèn)題，而不僅僅是基于一種結果事實(shí)。如果說(shuō)基于行為來(lái)考慮PPP立法，我想立法可能就具有創(chuàng )新性，當然這對于理論、實(shí)踐而言，還面臨著(zhù)很多挑戰。
?。ū疚臑橹袊斦茖W(xué)研究院院長(cháng)劉尚希在“PPP立法理論、國際趨勢與中國實(shí)踐”專(zhuān)題研討會(huì )上的發(fā)言。編輯整理/周琳娜）