曹富國：政府采購合同公開(kāi)是引領(lǐng)世界之舉
2015年06月11日 09:13 來(lái)源：中國政府采購報 【打印】
■ 曹富國
今年3月頒布實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》所取得的立法成果是超預期并具有突破性的，對中國政府采購法治乃至法治政府、法治國家的建設產(chǎn)生了深遠影響，這主要得益于其中提出的政府采購合同主動(dòng)公開(kāi)制度。
截至目前，僅有英國、澳大利亞、克羅地亞等幾個(gè)國家確立了采購合同公開(kāi)制度，而美國在數年前試圖確立該制度的一項立法動(dòng)議被最終擱置?！稐l例》實(shí)施的這項合同透明制度無(wú)疑是先進(jìn)的，這項制度也使中國成為在合同公開(kāi)制度方面引領(lǐng)世界的一個(gè)國家。然而，這項制度的具體實(shí)施也面臨著(zhù)巨大挑戰。如何通過(guò)體制、機制的改革與創(chuàng )新充分釋放這項制度的潛在紅利是《條例》實(shí)施的關(guān)鍵。本文將對政府采購合同公開(kāi)制發(fā)展軌跡進(jìn)行解讀，揭示實(shí)施這項制度的意義及面臨的挑戰。
對上位法的突破之舉
政府信息公開(kāi)是現代法治政府的一項基本法律原則和要求。根據現代法治政府要求及我國有關(guān)政府信息公開(kāi)的法律，行政機關(guān)、法律、法規授權的具有管理公共事務(wù)職能的組織在履行職責過(guò)程中制作或者獲取的信息應該公開(kāi)（政府信息公開(kāi)條例第二條、第三十六條）。這項信息公開(kāi)的要求還可能被延伸至教育、醫療衛生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位（第三十七條）。
不僅如此，政府采購法第十一條要求政府采購信息發(fā)布義務(wù)人主動(dòng)公開(kāi)政府采購信息。這意味著(zhù)在我國，無(wú)論根據有關(guān)政府信息公開(kāi)的一般法，還是根據有關(guān)政府采購信息的專(zhuān)門(mén)法，政府采購信息均屬于政府信息范疇，因此原則上應予以公開(kāi)。
盡管政府采購信息公開(kāi)是一項既定的法律原則，卻在實(shí)踐中不斷被打折銷(xiāo)售。例如2004年9月起施行的《政府采購信息公告管理辦法》中就對政府采購信息含義與范圍作出規定，同時(shí)將政府采購信息定義為規范政府采購活動(dòng)的法律、法規、規章和其他規范性文件，以及反映政府采購活動(dòng)狀況的數據和資料的總稱(chēng)。據此規定，政府采購合同屬于這一定義范疇。然而，此項辦法對應屬公告的政府采購信息范圍確定上，卻采取了對上位法的限制性解釋。辦法第八條對應屬必須公告的信息進(jìn)行明確，其中包括有關(guān)政府采購的法律、法規、規章和其他規范性文件；省級以上人民政府公布的集中采購目錄、政府采購限額標準和公開(kāi)招標數額標準；政府采購招標業(yè)務(wù)代理機構名錄；招標投標信息，包括公開(kāi)招標公告、邀請招標資格預審公告、中標公告、成交結果及其更正事項等；財政部門(mén)受理政府采購投訴的聯(lián)系方式及投訴處理決定；財政部門(mén)對集中采購機構的考核結果；采購代理機構、供應商不良行為記錄名單；法律、法規和規章規定應當公告的其他政府采購信息。顯然，政府采購合同文本并不在必須公告的政府采購信息范圍。
與此同時(shí)，辦法第九條明確省級以上財政部門(mén)可根據管理需要，增加需要公告的政府采購信息內容。然而，多年來(lái)地方政府的實(shí)踐如何？以專(zhuān)門(mén)發(fā)布過(guò)政府采購信息管理規范性文件的廣東省為例，該省于2004年制訂實(shí)施的《廣東省政府采購信息公告管理暫行辦法》，其中雖細化并補充了相關(guān)法律與部門(mén)規章的規定，但并未將政府采購合同作為應公告信息范疇。不難看出，實(shí)施這項原則的中央或地方政府制定的規范性文件中，從未將信息公開(kāi)細致到公布政府采購合同的程度，政府采購法中也只要求采購人向政府采購監管機構備案政府采購合同。
盡管理論上還存在著(zhù)利害關(guān)系人申請公開(kāi)政府采購合同的可能，但鑒于實(shí)踐中一般政府信息公開(kāi)的難度，利害關(guān)系人依靠申請獲得政府采購合同的難度非常大，申請成功的可能性卻很小。再加之，政府采購合同又被視為私法合同，而私法合同的一項原則便是不公開(kāi)。于是，政府采購合同多年來(lái)就像被置于一個(gè)黑箱中，這個(gè)黑箱不僅可能隱藏刻意的腐敗者，而且也會(huì )掩蓋著(zhù)糟糕的交易條件與交易結果。黑箱的存在剝奪了市場(chǎng)交易效率得以改善的基礎與條件，剝奪了公民對政府問(wèn)責的機會(huì )，甚至削弱了其對法治政府和法治社會(huì )的信心。
然而，這一情況在《條例》中得到了劃時(shí)代的發(fā)展?！稐l例》第五十條規定，采購人應當自政府采購合同簽訂之日起2個(gè)工作日內，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門(mén)指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內容除外?！稐l例》的這一規定在事實(shí)與效果上均具有突破上位法的意義：首先，它首次明確了政府采購信息公開(kāi)，而且是主動(dòng)公開(kāi)的范圍，突破了我國實(shí)施政府采購信息公開(kāi)的規范性文件，以及根據這些規范性文件而不主動(dòng)公開(kāi)政府合同的實(shí)踐的界限；其次，它首次以合同公開(kāi)的原則，而且是主動(dòng)公開(kāi)的原則，突破了私法合同的不公開(kāi)原則。
新制度帶來(lái)的“乘法效應”
2002年出臺的中國政府采購法確立了以公開(kāi)透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則為基礎的現代政府采購制度，在中國政府采購制度的發(fā)展史上具有著(zhù)里程碑式的意義?？梢哉f(shuō)，如今中國政府采購制度發(fā)展所取得的任何成果，或是制度運行中所暴露出的任何問(wèn)題，均源于政府采購法這把標尺。而《條例》的出臺，尤其是其中提出的政府采購合同公開(kāi)將為我國政采市場(chǎng)帶來(lái)哪些新氣象？
首先，政府合同公開(kāi)將極大地提升市場(chǎng)交易效率。市場(chǎng)經(jīng)濟得以發(fā)揮有效性的一個(gè)重要前提是交易信息的自由流動(dòng)，當出現信息不對稱(chēng)時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟就可能發(fā)生運行障礙甚至失靈。政府采購法的一個(gè)主要功能就是確立以市場(chǎng)機制為基礎的交易制度，從而救濟政府的無(wú)效率。
如今，我國政府采購制度已經(jīng)通過(guò)一定的信息公開(kāi)達到了提升效率的目的。這些信息公開(kāi)制度包括有關(guān)政府采購交易規則的信息、有關(guān)采購預算和標準的信息、有關(guān)采購項目的信息及有關(guān)交易結果的信息的公開(kāi)等。然而，由于政府采購制度本身的不完善，使得政府采購市場(chǎng)效率并未充分釋放，甚至容易出現無(wú)效率甚至反效率的情況。比如，基于政府采購人的原因，政府供應商可能不得不面臨無(wú)數個(gè)交易市場(chǎng)，這將極大地增加政府供應商的交易成本，并使其面臨的市場(chǎng)具有很大的不確定性。
合同公開(kāi)意味著(zhù)使供應商能獲得以往類(lèi)似交易的信息，尤其是其競爭對手的以往交易信息，從而更好地對市場(chǎng)競爭進(jìn)行判斷并做出更加科學(xué)的決策。同時(shí)，市場(chǎng)信息透明將極大促進(jìn)供應商對參與政府采購市場(chǎng)的信心，供應商獲得的效率收益還可能因政府采購行為的改善而得以增加。此外，由于合同公開(kāi)壓力的存在，可以預計政府合同將普遍得到改善。從理論上看，同類(lèi)型的政府采購合同條件將出現趨同趨勢。不僅會(huì )給政府本身帶來(lái)效率的增加，還會(huì )促進(jìn)一個(gè)統一且趨好的交易市場(chǎng)的出現。
合同公開(kāi)所帶來(lái)的供應商效率增加，對政府市場(chǎng)的新進(jìn)入者與中小企業(yè)而言更為重要。對于以非招標方式進(jìn)行的采購項目而言，供應商從合同公開(kāi)中所獲得的效率增加亦會(huì )更加明顯。尤其能極大地抑制供應商基于信息不對稱(chēng)所存在的盤(pán)剝政府的機會(huì )主義行為，這對于采購專(zhuān)長(cháng)不足的大量中小型政府采購機構而言更是如此。合同公開(kāi)使存在機會(huì )主義的廠(chǎng)商不得不放棄其“各個(gè)擊破”的差異化市場(chǎng)戰略，對于非標準化采購項目而言，這種效果可能更加明顯。同時(shí)，合同公開(kāi)還會(huì )督促政府采購人提升效率，增加效果也會(huì )十分明顯，促進(jìn)政府交易行為最佳實(shí)踐的形成。
其次，政府合同公開(kāi)也為政府采購監管制度的創(chuàng )新提供一個(gè)更好的契機，使得重程序、輕結果的監管政策有機會(huì )得以根本轉型。嚴審批和重程序的傳統監管制度會(huì )導致采購人風(fēng)險規避行為，而合同公開(kāi)降低了這種監管政策的必要性，因為采購結果的好壞不僅有交易數據的歷史比較，也有同行交易數據的橫向比較，更有競爭供應商與市民社會(huì )的監督存在。由此，以采購結果為導向、以采購價(jià)值增加為中心的中國政府采購制度的轉型甚至重塑便在真正意義上有了基礎與可能。由此，財政部所提出的“著(zhù)力構建有利于結果導向的政府采購管理體制機制,著(zhù)力推進(jìn)放管結合的政府采購監管模式”目標才有了更好的實(shí)現基礎。
再者，政府合同公開(kāi)為公民和市民社會(huì )參與政府采購提供了重要基礎，使他們有更多機會(huì )研究并監督政府行為，問(wèn)責政府采購的不當舉措。公民和市民社會(huì )不僅是一般意義上責任政府的重要利益相關(guān)者，更是政府采購提供公共服務(wù)最直接的受益者?！稐l例》已明確將政府向社會(huì )公眾提供的公共服務(wù)納入政府采購法的適用范圍，并要求政府向社會(huì )公眾提供的公共服務(wù)項目，應當就確定采購需求征求社會(huì )公眾的意見(jiàn)。政府合同公開(kāi)制度將為公民和市民社會(huì )的參與監督提供基礎與條件。
最后，也許是更為重要的是，政府采購合同公開(kāi)制度對建設現代法治政府和法治社會(huì )具有重要意義。合同公開(kāi)制度出臺本身就異乎尋常地體現了執政黨和本屆政府以法律手段治理政府采購問(wèn)題與建設現代法治政府的強烈意愿和堅定決心。這項制度也將為政府在其他方面信息公開(kāi)提供一個(gè)示范，確立了一個(gè)新的標桿，從而促進(jìn)政府信息公開(kāi)法下的其他信息加大公開(kāi)力度。政府采購合同公開(kāi)制度既然已經(jīng)在法律上得以確立，人們也會(huì )按照此種法律邏輯繼續進(jìn)行追問(wèn)，如招標投標法下的合同是否能夠公開(kāi)？政府統一作為合同一方當事人的其他合同是否也能公開(kāi)？是否能打破政府進(jìn)行其他公共資源交易合同（如礦產(chǎn)資源合同，國有企業(yè)產(chǎn)權交易合同）的“黑箱”？由此可見(jiàn)，政府采購合同公開(kāi)對現代法治政府和法治社會(huì )的重要意義，無(wú)論如何強調都不為過(guò)。
機遇與挑戰并存
然而，對政府采購合同公開(kāi)的實(shí)施也面臨諸多挑戰，其中之一便是如何確定政府采購合同公開(kāi)的邊界。
同樣值得考慮的是，確立一項世界領(lǐng)先的制度是一回事，如何通過(guò)體制、機制的改革與創(chuàng )新來(lái)充分釋放這項制度的潛在紅利是另一回事。就此而言，確立政府采購合同公開(kāi)的法律原則無(wú)疑是極為重要的一步，但它仍然只是第一步。中國顯然缺乏此領(lǐng)域的本土經(jīng)驗，因此，采購人除了在違反合同公開(kāi)原則或侵害商業(yè)和國家安全利益的邊界上忐忑不安地游走之外，借鑒已經(jīng)實(shí)行了這項制度的各國家經(jīng)驗，或許會(huì )為這項制度的有效實(shí)施提供見(jiàn)解。
就此而言，筆者認為建立全國統一的政府采購合同電子編碼系統，并為每一個(gè)政府采購合同確立一個(gè)電子身份就是一項非常有價(jià)值的措施，這將使每項公開(kāi)的政府采購合同能輕易得到追蹤，同時(shí)，設立集中的政府采購合同登記（機構）制度也將會(huì )極大地提高政府采購合同公開(kāi)的有效性和效率。
?。ㄗ髡呦抵醒胴斀?jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、中國公共采購法研究所所長(cháng)）